Escrito por Grégori Lucas Dias da Silva [*]
Forma é garantia no processo penal[1]. Com essa afirmação da doutrina do professor Aury Lopes Jr., dou início à análise do que aparenta ser um problema sistêmico que se aprofunda entre alguns magistrados que olvidam esta lição basilar a respeito do ethos do processo penal enquanto veículo de legitimação e controle do ius puniendi.
Em levantamento recente extraído das estatísticas do Supremo Tribunal Federal, o professor Caio Paiva anotou que dentre todos os 11 Ministros, quem ocupa o primeiro lugar no pódio de volume de Habeas Corpus com decisões prolatadas no ano de 2024 é o Excelentíssimo Ministro Flávio Dino[2].
Mesmo sendo o mais novo integrante da Corte, o magistrado conseguiu superar os colegas no número de HCs decididos devido ao seu rigor para conhecer das ilegalidades ali apontadas pelos impetrantes. O Ministro tem o costume de não conhecer das impetrações por óbices formados em verbetes sumulares que buscam adstringir o cabimento do remédio heroico e, consequentemente, prejudicar o pleito defensivo que neles residem.
O perfil mais linha dura é nítido ao comparar os balanços de ordens concedidas: o Ministro Edson Fachin, de perfil mais garantista, acumula 140 ordens concedidas, enquanto o Ministro Flávio Dino concedeu somente dois writs, sendo que somente um deles tratava sobre pleito que buscava a liberdade dos pacientes (HC 238.292).
Este cenário de um Ministro que obstaculiza o Habeas Corpus como instrumento legítimo de controle do arbítrio estatal[3] é preocupante visto que é necessário atribuir ao consectário do ius puniendi um freio procedimental para equilibrar a relação processual penal em que o Ministério Público, as polícias e a mídia compõem um consórcio que muitas das vezes previne o réu de efetivar os direitos e as garantias processuais elencadas na Constituição Federal[4].
O Habeas Corpus no Brasil tem uma história brilhante na garantia de direitos dos cidadãos. É uma história que se confunde com a do Supremo Tribunal Federal em função da dogmática que a revestiu durante o transcurso da implementação das garantias fundamentais no tecido histórico das Constituições Republicanas, como lembra a Ministra Cármen Lúcia[5]. A doutrina brasileira do Habeas Corpus, tendo como um de seus patronos mais conhecidos o jurista Rui Barbosa[6], erigiu um caminho alargado deste importante instrumento para coibir restrições à liberdade que transcendem o mero direito constitucional de ir e vir[7]. Lembra o professor Luís Roberto Barroso:
“Na Constituição Republicana de 1891, como a redação não limitava a sua utilização à tutela da liberdade de locomoção, deu ensejo à denominada “Doutrina Brasileira do Habeas Corpus”. Tratou-se de uma linha expansiva na compreensão do instituto que permitiu que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 3.536, Rel. Min. Oliveira Ribeiro, em sessão de 05.06.1914, concedesse ordem de habeas corpus em favor do então Senador Ruy Barbosa. O pedido, todavia, não envolvia sua liberdade de locomoção, mas o direito de publicar os seus discursos, proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe conviesse.[8]”
Com o avanço das Constituições Republicanas[9], o rol de hipóteses de cabimento do Habeas Corpus foi restringido paulatinamente, limitando-se às circunstâncias de interdição ou ameaça de supressão da liberdade ambulatorial[10], sistemática esta mantida até o presente momento na jurisprudência da Suprema Corte. Elucida-se tal posição do Tribunal:
“O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção – liberdade de ir, vir e ficar – por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros” (HC 82.880-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.5.2003)
A par desse histórico, o Habeas Corpus tem adquirido feições que transitam desde a reconsideração da dosimetria da pena[11], reconhecimento da atipicidade de uma conduta penalmente insignificante[12], trancamento de processo[13], realização de audiência de custódia[14], decretação da nulidade de medidas cautelares deferidas e a imprestabilidade das provas delas coligidas[15], desclassificação de crime doloso contra a vida para culposo[16], afastar interpretações infraconstitucionais que concedem legitimidade à tese descabida do racismo reverso[17], impugnação de afastamento do cargo de desembargador por medida cautelar diversa da prisão[18] até a concessão de writ preventivo para depoentes em Comissões Parlamentares de Inquérito[19].
Por isso é importante conferir ao Habeas Corpus a importância que lhe é devida no ordenamento jurídico. O remédio heroico é a ação autônoma de impugnação que tem o condão axiológico por excelência de aferir ao cidadão uma resposta incisiva e direta à atuação abusiva do Estado. Quando o Poder Público manipula o processo penal e a execução de pena sem observar as garantias fundamentais caras ao réu, é por meio da ordem mandamental que o impetrante pode reagir.
Tal função sistêmica, de tão destacada que é, resultou na suspensão do remédio constitucional quando do Ato Institucional n. 5, redigido pelos militares para inefetivar os instrumentos jurídicos alcançáveis para combater as arbitrariedades promovidas pelo regime castrense[20].
A concessão do Habeas Corpus repressivo ou preventivo não equivale a uma ode à impunidade nem muito menos a um aceno de um Judiciário leniente à criminalidade, mas sim de um Poder Público que enxerga, de forma crítica e coerente com a história institucional do poder punitivo, a tendência kafkiana e estruturalmente racista que norteia o processo penal no Brasil.
Há notícias diárias de violações a garantias processuais diversas. Promotores que oferecem denúncias genéricas, juízes que autorizam prisões preventivas sem cumprimento dos requisitos do CPP, policiais que coletam provas eivadas de nulidade insanável (teoria do fruto da árvore envenenada) sem qualquer repercussão processual, etc.
Ignorar essa circunstância tipicamente brasileira que é calcada em poderes semi-imperiais de agentes do Estado remete o magistrado ao erro de valorar o papel de um dos mais importantes instrumentos a uma mera formalidade a ser confinada como solução rarefeita para suprimir ilegalidades[21]. O fetichismo pela forma, como enuncia o Ministro Marco Aurélio de Mello. A contenção do chamado ímpeto punitivista, seja ele assim atribuído justamente ou não, perpassa a viabilidade de exame de HCs pelo Supremo Tribunal Federal.
É fato público e notório que existem casos que chegam para análise na Suprema Corte que dizem respeito a furtos de valor irrisório que sequer deveriam ter sido alvos do Direito Penal por ser este ramo acionado como ultima ratio.
Exemplifico com o HC 243293 AgR, cujo redator para o acórdão foi o Ministro Gilmar Mendes. Lê-se a ementa:
Direito Penal e Processual Penal. Agravo regimental no habeas corpus. Furto. Art. 155 do Código Penal. Princípio da insignificância. Reiteração delitiva. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto da decisão que negou seguimento a habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, o qual negou provimento a anterior agravo regimental deduzido no recurso especial com agravo. II. Questão em discussão. 2. Aplicação do princípio da princípio da insignificância em caso de reincidência delitiva. 3. Furto de rádio e pen-drive no valor total de R$ 60,00. III. Razão de decidir. 4. Após longo processo de formação, marcado por decisões casuais e excepcionais, o princípio da insignificância acabou por solidificar-se como importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, sendo paulatinamente reconhecido pela jurisprudência dos tribunais superiores, em especial a deste Tribunal. 5. O princípio da bagatela, como postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas, atua, exatamente, sobre a tipicidade. 6. Para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato. 7. No que concerne à reincidência, a jurisprudência desta Corte assentou a possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em casos a envolver reincidentes. 8. Precedentes. IV Dispositivo. 9. Agravo regimental provido, por maioria, para conceder a ordem e reconhecer a atipicidade material da conduta, em razão da insignificância no processo penal e, de consequência, absolver o agravante, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
(HC 243293 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 9.9.2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-11-2024 PÚBLICO 13.11.2024)
Proponho uma análise detida sobre o caso, a título meramente ilustrativo do argumento maior aqui defendido: trata-se de um furto de R$ 60,00 (sessenta reais). Para que este caso chegasse ao Supremo Tribunal, precisou passar por um juiz de primeiro grau, por desembargadores do Tribunal de Justiça estadual, por Ministros do Superior Tribunal de Justiça para daí então alcançar o colegiado da 2ª Turma do STF. Um delito de montante pecuniário de sessenta reais foi responsável por movimentar toda a máquina do Estado–juiz até ingressar na pauta de uma Turma de uma Corte Suprema. Valeu a pena? As ruas estão mais seguras por isso? O orçamento público utilizado para coibir este delito insignificante foi bem empregado?
A resposta, a meu ver, é não. Não foi proporcional o acionamento de toda a máquina estatal até atingir o topo do Poder Judiciário com o único intuito de manter uma espada de dâmocles erguida contra a cabeça deste paciente.
Repare que este não é um argumento que desabona o instrumento do Habeas Corpus. Muito pelo contrário, ele o legitima! A conduta é atípica materialmente. Mantê-lo preso ou até mesmo “somente” respondendo um processo penal por uma conduta que a subsunção à norma penal é meramente formal, e não material, é uma violação dos direitos fundamentais do réu[22].
Essa não é uma realidade atomizada. Existem centenas de milhares de casos em que transgressões à norma fundamental são provocadas pelo Estado. A Teoria das Invalidades não é capaz de dar conta de tantos abusos que ocorrem diuturnamente sob o jaez de um Estado que se diz democrático de direito[23].
Nessa realidade, é importante que as instâncias judicantes, imbuídas pelo texto constitucional de exercer o controle de eventuais coações ilegais que encontrem nos autos, não olvidem de sua atividade precípua a responsabilidade de contribuir com a justiça em seu sentido contramajoritário: fazendo o que é certo para que o processo penal não se perpetue em um instrumento draconiano de punição.
Como assenta o professor Aury Lopes Jr.: “O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal)[24].”
Portanto, o habeas corpus é um instrumento mandamental essencial à jurisdição estatal. Sem ele, todos estão entregues aos mandos e desmandos das autoridades brasileiras, tornando absolutamente indefeso o cidadão que está submisso por imperatividade legal aos desígnios de atores estatais que ostentam o monopólio do uso da força, seja ela física ou simbólica.
[1] “Nós pensamos que a finalidade do ato processual cuja lei prevê uma forma é dar eficácia ao princípio constitucional que ali se efetiva. Logo, a forma é uma garantia de que haverá condições para a efetivação do princípio constitucional (nela contido).” (JR., Aury L. Direito Processual Penal – 21ª Edição 2024. 21. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 1124) (grifos acrescidos)
[2] Análise disponível em https://x.com/caiocezarfp/status/1881706765986746564?s=46.
[3] “Cabe o habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer um e em favor de qualquer um, nacional ou estrangeiro, sempre que alguém esteja privado de sua liberdade de locomoção, ou esteja ameaçado de ver-se privado dela, por violência ou coação fruto de ilegalidade ou abuso de poder. Pode, portanto, ser preventivo o habeas corpus. Em qualquer caso, porém, é a ilegalidade, lato sensu, da privação ou de sua ameaça que funda o pedido de habeas corpus. De fato, o abuso de poder, isto é, o uso abusivo de um poder legítimo, no fundo, é uma ilegalidade.”(FILHO, Manoel Gonçalves F. Curso de Direito Constitucional – 42ª Edição 2022. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. E-book. p. 278)
[4] Como rememora Aury Lopes Jr. sobre a importância do writ: “Tal é a importância do instrumento, não só no plano jurídico-processual, como também no campo social, que PONTES DE MIRANDA afirmava, já em 1916, que o writ possuía uma extraordinária função coordenadora e legalizante, que contribuía de forma decisiva para o desenvolvimento social e político do País, impedindo inclusive a exploração da classe social baixa pelo coronelismo, que para isso contava com o auxílio da polícia e das autoridades políticas.” (JR., Aury L. Direito Processual Penal – 21ª Edição 2024. 21. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 1324)
[5] “Como bem apontado pela Min. Cármen Lúcia quando do julgamento do HC 152.752, em 22 de março de 2018, pode-se afirmar que a história do Supremo se confunde com a história do tratamento conferido, ao longo de mais de 100 anos, ao habeas corpus.” (BRANCO, Paulo Gustavo G.; MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional – Série IDP – 19ª Edição 2024. 19. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 435)
[6] “Na verdade, três posições firmaram-se com o advento da Constituição republicana: alguns, como Rui Barbosa, sustentavam que a garantia deveria ser aplicada em todos os casos em que um direito estivesse ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício por abuso de poder ou ilegalidade; em sentido oposto, afirmava-se que o habeas corpus, por sua natureza e origem histórica, era remédio destinado exclusivamente à proteção da liberdade de locomoção; e finalmente, uma terceira corrente, vencedora no seio do Supremo Tribunal Federal, propugnava incluir na proteção do habeas corpus não só os casos de restrição da liberdade de locomoção, como também as situações em que a ofensa a essa liberdade fosse meio de ofender outro direito. Assim, exemplificava Pedro Lessa: quando se ofende a liberdade religiosa, obstando que alguém penetre no templo, tem cabimento o habeas corpus, pois foi embaraçando a liberdade de locomoção que se feriu a liberdade religiosa; quando se ofende a liberdade religiosa, porque se arrasam as igrejas, ou se destroem os objetos do culto, não é possível requerer o remédio, porque aí não está em jogo a liberdade de locomoção das pessoas” (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 347-348) (grifos próprios)
[7] “A formulação ampla do texto constitucional deu ensejo a uma interpretação que permitia o uso do habeas corpus para anular até mesmo ato administrativo que determinara o cancelamento de matrícula de aluno em escola pública, para garantir a realização de comícios eleitorais, o exercício de profissão, dentre outras possibilidades.” (BRANCO, Paulo Gustavo G.; MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional – Série IDP – 19ª Edição 2024. 19. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 434)
[8] BARROSO, Luís R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – 12ª Edição 2024. 12. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 606.
[9] “Todas as demais Constituições brasileiras, sem qualquer exceção, incorporaram a garantia do habeas corpus (Constituição de 1934, art. 113, n. 23; Constituição de 1937, art. 122, n. 16; Constituição de 1946, art. 141, § 23; Constituição de 1967/69, art. 150, § 20). Durante todo esse tempo, essa garantia somente foi suspensa pelo Ato Institucional n. 5, de 1968, no que concerne aos crimes políticos, contra a segurança nacional, contra a ordem econômica e social e contra a economia popular.” (BRANCO, Paulo Gustavo G.; MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional – Série IDP – 19ª Edição 2024. 19. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 434)
[10] “A liberdade de locomoção há de ser entendida de forma ampla, não se limitando a sua proteção à liberdade de ir e vir diretamente ameaçada, como também a toda e qualquer medida de autoridade que possa afetá-la, ainda que indiretamente. Daí serem comuns as impetrações de habeas corpus contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento, contra o indiciamento de determinada pessoa no inquérito policial, contra o recebimento de denúncia, contra decisão de pronúncia no âmbito do processo do Júri, contra a sentença condenatória.” (BRANCO, Paulo Gustavo G.; MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional – Série IDP – 19ª Edição 2024. 19. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 441.) c/c “O remedium iuris do habeas corpus não se projeta exclusivamente no campo penal ou processual penal, porquanto é ele cabível também na área extra persecutio criminis, visando a tutelar o direito de liberdade corpórea do indivíduo quando esta estiver sendo lesada ou ameaçada de sê-lo abusivamente por qualquer pessoa, aqui incluindo-se o particular, embora a matéria não seja pacífica.” (MOSSNI, Heráclito A. Habeas Corpus: Antecedentes Históricos, Hipóteses de Impetração, Processo, Competência e Recursos, Modelos de Petição, Jurisprudência Atualizada. 9. ed. Barueri: Manole, 2013. E-book. p. 57. ISBN 9788520444757. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788520444757/. Acesso em: 27 abr. 2025).
[11] HC 122152, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07-10-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 21-10-2014 PUBLIC 22-10-2014.
[12] HC 126866, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02-06-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 19-06-2015 PUBLIC 22-06-2015.
[13] HC 95058, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 04-09-2012, DJe-245 DIVULG 13-12-2012 PUBLIC 14-12-2012.
[14] HC 202579 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 17-02-2022 PUBLIC 18-02-2022.
[15] HC 180567, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-03-2023 PUBLIC 17-03-2023.
[16] HC 212315, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023.
[17] HC n. 929.002/AL, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.
[18] HC 90617, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30-10-2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-02 PP-00354.
[19] HC 233049 MC-Ref, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 27-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-10-2023 PUBLIC 30-10-2023; HC 231364 MC-Ref, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-01-2024 PUBLIC 24-01-2024; HC 232842 MC-Ref, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023.
[20] BRANCO, Paulo Gustavo G.; MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional – Série IDP – 19ª Edição 2024. 19. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 434; BARROSO, Luís R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – 12ª Edição 2024. 12. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 606
[21] “Nunca é demais sublinhar que o processo penal e o habeas corpus em especial são instrumentos a serviço da máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo submetido ao poder estatal. A forma aqui é garantia, mas garantia do indivíduo. Daí por que é censurável o formalismo às avessas apregoado por muitos juízes e tribunais para cercear a eficácia e o alcance do habeas corpus, quando deveria ser todo o oposto.”(JR., Aury L. Direito Processual Penal – 21ª Edição 2024. 21. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 1327)
[22] “Não apenas a prisão cautelar constitui um constrangimento, mas também a existência de inquérito policial e, com mais evidência, de um processo penal em face de alguém (imputado), de modo que tais violências devem estar legitimadas, deve haver uma causa legal que justifique.” (JR., Aury L. Direito Processual Penal – 21ª Edição 2024. 21. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 1330)
[23] “Muitos são os julgados em que se invoca o pomposo (mas inadequado ao processo penal) pas de nullité sans grief, desprezando-se que a violação da forma processual implica grave lesão ao princípio constitucional que ela tutela, constituindo um defeito processual insanável (ou uma nulidade absoluta, se preferirem). O que importa é que a nulidade deve ser reconhecida, e determinada a ineficácia do ato.”(JR., Aury L. Direito Processual Penal – 21ª Edição 2024. 21. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 1126)
[24] JR., Aury L. Direito Processual Penal – 21ª Edição 2024. 21. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 2.
[*] Graduando em Direito na Escola de Direito do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa em Brasília. Foi integrante da Clínica de Direitos Humanos do IDP. É membro da Liga LGBT do IDP e fez parte da Associação Brasileira de Juristas pela Democracia (ABJD). É membro ouvinte da Comissão de Diversidade Sexual e de Gênero da OAB/DF (2025-2027). É integrante do Grupo de Pesquisa sobre Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da EDAP/IDP e do (R)existir – Núcleo LGBT+ da Universidade de Brasília (UnB).
