Escrito por Arthur Gabriel de Jesus Menezes[1]
- Introdução
A Segunda Guerra Mundial transformou o pensamento jurídico ocidental e a compreensão sobre a legitimidade do poder estatal. Regimes totalitários, como o nazista, operaram dentro de sistemas legais formalmente organizados, revelando falhas graves nas teorias jurídicas predominantes no início do século XX. Tanto o formalismo jurídico de Hans Kelsen (focado na estrutura das normas) quanto o antiformalismo (focado na realidade social e na vontade do juiz) não forneceram critérios normativos suficientes para distinguir o uso legítimo do ilegítimo do poder coercitivo. A questão permanece urgente hoje, em que governos democraticamente eleitos flertam com autoritarismos sob o manto da legalidade formal, exigindo que se compreenda como o Direito pode legitimar ou conter o exercício do poder. Nesse contexto, analisa-se como essas vertentes lidavam com a legitimidade do Direito e em que sentido deixaram uma lacuna ética e política que exigiu reconstrução teórica no pós-guerra, rumo ao constitucionalismo democrático e a teorias como as de Ronald Dworkin.
- O Formalismo Jurídico de Hans Kelsen: Validade pela Forma
Na primeira metade do século XX, a teoria mais influente foi o positivismo jurídico, que buscava transformar o Direito em ciência autônoma. Hans Kelsen, principal nome dessa corrente, defendia que a ciência jurídica deveria ser “pura”, separada da política, da moral e da sociologia. Para Kelsen, a ciência do direito deve descrever o direito como ele é, e não como deveria ser[2]. A Teoria Pura do Direito, obra fundamental de Kelsen, estabeleceu os pilares do formalismo jurídico moderno.
Para o formalismo kelseniano, a legitimidade de uma norma não depende de seu conteúdo ser justo ou injusto, mas de sua validade formal: uma norma é válida se criada conforme o procedimento estabelecido por norma superior. Kelsen explica que a relação entre uma norma superior (como a Constituição) e uma norma inferior (como uma lei) é de determinação: a superior regula como a inferior deve ser criada[3].
O problema dessa visão é que ela separa a validade jurídica da justiça. Kelsen afirma que o Direito positivo não oferece nenhum critério para dizer que uma decisão é a única “correta” ou “justa”. Para ele, a norma superior funciona apenas como uma “moldura” dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação. A escolha feita pelo juiz dentro dessa moldura é um ato de vontade política, não de conhecimento científico[4].
A teoria da validade formal kelseniana, por princípio metodológico, não oferecia critérios jurídicos internos para invalidar leis moralmente abomináveis, mas procedimentalmente corretas. A escolha metodológica de separar rigorosamente direito e moral, ser e dever-ser, teve como consequência a impossibilidade de a Teoria Pura do Direito contestar juridicamente a legitimidade de regimes autoritários que operassem dentro da legalidade formal. Se a legitimidade é apenas formal, qualquer lei aprovada pelo procedimento correto é válida e justifica a coerção estatal, mesmo que seu conteúdo seja imoral ou violento. Como critica Ronald Dworkin, essa visão de “simples fato” assume que o direito é apenas uma questão do que as instituições decidiram no passado, ignorando a necessidade de justificação moral para o uso da força contra o cidadão[5].
2.1 Antiformalismo: Realismo Jurídico e Insegurança
Em oposição ao positivismo jurídico, correntes antiformalistas como a Escola do Direito Livre e o Realismo Jurídico criticaram a ideia do direito como sistema lógico fechado, buscando aproximá-lo da realidade ao enfatizar a vontade do juiz e os fatos sociais. A Escola do Direito Livre argumentava que a lei tem lacunas e é insuficiente, cabendo ao juiz preenchê-las não apenas com lógica, mas observando a realidade e os interesses em jogo. Francesco Ferrara, ao analisar esse movimento, explica que seus defensores viam a lei como defeituosa, exigindo que o juiz exercesse uma atividade criativa para corrigi-la[6]. Já o Realismo Jurídico, especialmente nos Estados Unidos, focava no comportamento dos tribunais. Para realistas como Llewellyn, o direito não é um conjunto de regras abstratas, mas sim o que os funcionários da lei fazem para resolver disputas[7].
Embora acertassem ao mostrar que a lógica formal não resolve tudo, essas teorias anti-formalistas falharam em garantir a legitimidade do poder coercitivo por tenderem ao subjetivismo. Se o direito é apenas o que o juiz decide (como sugerem os realistas) ou se o juiz pode criar o direito livremente para buscar “justiça” fora da lei (como no Direito Livre), perde-se a segurança jurídica. Esse subjetivismo compromete especificamente a legitimidade do poder coercitivo porque, se o direito é apenas a vontade do juiz, o cidadão não pode conhecer antecipadamente as regras que justificam a coerção contra ele. A previsibilidade jurídica é condição necessária para que o poder seja legítimo: não se pode exigir obediência ao desconhecido nem justificar moralmente o uso da força com base em critérios que variam conforme a opinião pessoal de cada julgador. Ferrara alerta que permitir ao juiz mudar a lei por uma suposta equidade cria um perigo de arbítrio, pois substitui a firmeza da lei pela opinião pessoal do julgador[8].
Dworkin aponta que o realismo jurídico, ao tratar o direito apenas como uma previsão do que os juízes farão, pode levar a um ceticismo em que “o direito não existe” como um padrão normativo que os juízes devem seguir, mas apenas como um fato observável[9]. Assim, enquanto o formalismo legitimava qualquer lei válida (mesmo injusta), o antiformalismo deixava o cidadão sujeito à vontade variável dos juízes, sem critérios claros para limitar a coerção estatal.
2.3 A Superação no Pós-Guerra: Ronald Dworkin, Princípios e Constitucionalismo
No pós-guerra, tornou-se evidente que nem a validade formal kelseniana nem o realismo sociológico legitimavam o poder estatal, que necessitava de conteúdo de justiça e respeito aos direitos fundamentais. Ronald Dworkin reconhece que nem a validade formal pura nem a discricionariedade judicial pura oferecem justificação moral adequada para o uso da força estatal. Diante desse impasse, ele desenvolve uma crítica ao positivismo, que denomina de teorias semânticas ou do “simples fato”, e defende uma concepção alternativa. A teoria de Dworkin propõe que o Direito mantém regras vinculantes, mas sua interpretação se orienta moralmente por princípios de justiça e equidade que fundamentam a legitimidade do poder coercitivo. Dworkin rejeita a ideia de que o direito seja apenas um sistema de regras[10]. Ele distingue regras de princípios, argumentando que estes, dotados de dimensão de peso e moralidade, são parte integrante do Direito e vinculam os juízes, impedindo a discricionariedade absoluta[11].
Para Dworkin, a legitimidade decorre da “integridade”. Integridade, nesse contexto, significa tratar o direito como uma narrativa moral coerente em que cada decisão judicial deve ser justificada não apenas pela autoridade formal (como no formalismo) nem pela vontade do julgador (como no antiformalismo), mas pela melhor interpretação construtiva que torne o conjunto das práticas jurídicas moralmente defensável enquanto justificação do uso da força estatal. O direito como integridade exige que o governo atue de maneira coerente com os princípios de justiça e equidade que emanam da prática jurídica da comunidade. Isso nega que o direito seja apenas um relato factual do passado (convencionalismo) ou um programa instrumental para o futuro (pragmatismo)[12]. A legitimidade do poder coercitivo reside, portanto, na capacidade do sistema jurídico de tratar os cidadãos com igual consideração e respeito, justificando a coerção estatal através de uma interpretação moralmente coerente da prática legal.
A proposta normativa de Dworkin encontra correspondência fática na análise de Maurizio Fioravanti sobre a evolução das instituições jurídicas. O que o filósofo defende como integridade teórica, a história registrou como a transição do ‘Estado de Direito’ oitocentista para a ‘Constituição Democrática’ do pós-guerra. Nesse novo paradigma, superou-se o modelo que limitava a democracia pela soberania estatal, materializando-se institucionalmente a incorporação de princípios de justiça acima da legislação ordinária. O modelo oitocentista, influenciado pela doutrina alemã (Jellinek), via a constituição como uma emanação da soberania do Estado, limitando a democracia e a soberania popular[13]. Após a Segunda Guerra, surge um novo tipo histórico: a constituição democrática que tenta equilibrar a soberania popular com a rigidez constitucional e a garantia de direitos fundamentais[14].
Diferentemente de Kelsen, que via a constituição democrática como essencialmente procedimental e pluralista, as constituições do pós-guerra (Italiana de 1948 e Lei Fundamental de Bonn de 1949) incorporaram “grandes princípios” e “decisões fundamentais” sobre dignidade humana e direitos sociais, acima da legislação ordinária[15]. A legitimidade do poder não advém mais apenas da forma (validade kelseniana) ou da vontade pura (realismo), mas da adesão a um núcleo de valores constitucionais indisponíveis, protegidos inclusive contra as maiorias parlamentares através da jurisdição constitucional.
Conclusão
Ante o exposto, as teorias da primeira metade do século XX falharam em resolver o problema da legitimidade do poder coercitivo por operarem em extremos opostos, insuficientes diante do totalitarismo. O formalismo kelseniano, ao purificar o direito de valores, não dispunha de recursos teóricos para impedir que a legalidade servisse de manto para a iniquidade, uma vez que validava qualquer conteúdo que respeitasse a forma. O antiformalismo, ao focar na vontade judicial ou na realidade social bruta, não ofereceu barreiras normativas suficientes contra o arbítrio.
A superação desse impasse exigiu o reconhecimento de que o Direito não é nem apenas fato, nem apenas forma, mas um empreendimento interpretativo carregado de valor. A legitimidade do poder político coercitivo no pós-guerra passou a depender da conformidade não apenas com regras procedimentais, mas com princípios substantivos de justiça e direitos fundamentais, integrados no conceito de Direito por meio de constituições rígidas e de uma teoria da interpretação que, como propõe Dworkin, leva os direitos a sério.
Referências Bibliográficas
DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. In: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. cap. 2.
DWORKIN, Ronald. O que é o direito?; Conceitos de interpretação; Integridade no direito. In: DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. cap. 1, 2 e 7.
FERRARA, Francesco. Determinação do sentido das normas jurídicas: interpretação. In: FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. Tradução de Manuel A. Domingues de Andrade. 2. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1963. cap. 2.
FIORAVANTI, Maurizio. La constitución de los modernos. In: FIORAVANTI, Maurizio. Constitución: de la antigüedad a nuestros días. Tradução de Manuel Martínez Neira. Madrid: Trotta, 2001. cap. 3.
KELLY, J. M. A primeira metade do século XX; A segunda metade do século XX. In: KELLY, J. M. Uma breve história da teoria do direito ocidental. Tradução de Marylene Pinto Michael. São Paulo: Martins Fontes, 2010. cap. 8-10.
KELSEN, Hans. Prefácio à primeira edição; Prefácio à segunda edição; A interpretação. In: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Prefácio e cap. 8.
[1] Discente do 2º semestre em Direito na Universidade de Brasília. Membro do Veredicto – Simulações, Pesquisa e Extensão. Servidor Público. E-mail de contato: arthur.gjm@hotmail.com.
[2] Kelsen, 1998.
[3] Kelsen, 1998, p. 388.
[4] Kelsen, 1998, p. 394.
[5] Dworkin, 1999, p. 10.
[6] Ferrara, 1963, p. 164.
[7] Kelly, 2010, p. 485-486.
[8] Dworkin, 1999, p. 45.
[9] Dworkin, 2002, p. 36.
[10] Dworkin, 2002, p. 39-43.
[11] Dworkin, 1999, p. 272.
[12] Fioravanti, 2001, p. 140-141.
[13] Fioravanti, 2001, p. 140-141.
[14] Fioravanti, 2001, p. 163-164.
[15] Fioravanti, 2001, p. 160-161.
