Gabriel Alves Fonseca[*]
O presente trabalho consiste em uma resenha crítica do texto Estudios críticos del derecho, de autoria do acadêmico Andrés Molina Ochoa, professor assistente de Filosofia no South Texas College (Estados Unidos).[i] Estruturado para ser uma resenha crítica, este trabalho busca conciliar uma breve rememoração dos principais pontos do texto em comento com uma avaliação valorativa dos aspectos reputados como mais relevantes.
Primeiramente, como sintetiza Molina Ochoa, os Critical Legal Studies (CLS) “são uma tendência de pensamento que dificilmente pode ser caracterizada mediante um conjunto de proposições”.[ii] Ora, os CLS, distintamente de outras escolas jurídicas que são comumente identificadas por denominações no singular, comportam, desde logo, uma expressão terminológica que se apresenta sempre no plural, o que, sob uma ótica etimológica, é altamente denotativo da ausência de unidade conceitual e da pluralidade intrínseca de proposições partilhadas por seus autores (os chamados crits).
Ainda que, em verdade, nenhuma escola jurídica seja absolutamente homogênea, no âmbito dos CLS, a heterogeneidade é mais evidente e pode ser corroborada, notadamente, pela diversidade dos influxos na obra desenvolvida pelos crits (tais como o realismo jurídico estadunidense, o marxismo clássico e escolas neomarxistas), os quais são simultaneamente aproveitados em suas proposições centrais (como a tese da indeterminação jurídica dos realistas estadunidenses e a crítica dos marxistas clássicos às estruturas de poder dominantes na sociedade) e criticados nos elementos dificultadores de mudanças sociais (como ocorre com a crítica feita ao determinismo jurídico do marxismo clássico).
Essa pulverização teórica, em que pese não se enquadre em uma exigência tecnicista de rigor acadêmico, pode ser vista como uma virtude, posto que atende aos propósitos políticos e jurídicos dos CLS, já que estes, como pontua Juan Antonio Pérez Lledó, nem aderem e nem aspiram a construir um único sistema teórico, e optam, alternativamente, por práticas teóricas de pequena escala, isto é, por teorias locais, a partir do manejo adaptativo de elementos extraídos de uma diversidade de tradições e autores.[iii] Com efeito, a prospecção dos CLS remete não a uma macroteoria pretensamente científica, mas sim a microteorias úteis para a resolução jurídica de certos problemas e que comportam uma carga política inafastável.
Sobre esse último aspecto, mostra-se adequada a qualificação dos CLS como uma plataforma política e, em especial, como uma plataforma política de resistência, cuja gênese, nas palavras de Molina Ochoa, “se encontra localizada na Academia estadunidense, especialmente em algumas faculdades de direito, e seus fins são, neste sentido, político-acadêmicos e não eleitorais”.[iv]
Essa observação é oportuna por duas razões. A um, porque ela permite desvelar que mesmo um espaço mais engessado como a academia jurídica pode ter suas barreiras verticais mitigadas, a fim de que grupos tradicionalmente secundarizados possam reivindicar mais voz ativa em seu interior, com vista à conquista de uma paridade de armas teóricas e políticas em face de opositores mais bem estabelecidos no mesmo ambiente. A dois, porque ela faz uma indispensável menção à impossibilidade de confusão entre finalidades político-acadêmicas e finalidades eleitorais, já que a adoção de uma postura política nas esferas teórica e prática não significa a adesão a um projeto eleitoral ou partidário circunstancial.
É nesse contexto de crítica do academicismo tradicional no Direito que os CLS surgem não apenas como uma plataforma política, mas também, conforme aduz Antonio Padoa Schioppa, como o resultado de tendências cuja característica comum “pode ser considerada a superação, na análise dos temas e dos textos de direito, da perspectiva estritamente técnico-jurídica em favor de uma abordagem interdisciplinar”.[v]
Apesar da expansão, para o restante do globo, das teorias jurídicas estadunidenses surgidas na segunda metade do século XX, não se pode olvidar que, especificamente quanto aos CLS, estes são uma escola historicamente feita por professores estadunidenses, situados em um contexto de hostilidade a movimentos sociais e a posições políticas e ideológicas reputadas como mais progressistas ou de esquerda, inclusive dentro da academia.
Como ressalta Pierre Schlag, o pensamento originário dos CLS, na academia e na sala de aula, revela o objetivo de desmistificação da formação tradicional nas faculdades de Direito, a fim de proteger prioritariamente os estudantes de esquerda dos efeitos acadêmicos conservadores.[vi]
Com efeito, a própria gênese histórica dos CLS justifica o fato de essa escola pretender se configurar como uma plataforma política de abrigo, uma vez que seus membros aparecem, nos Estados Unidos da segunda metade do século XX, como professores próximos de tendências progressistas em meio a uma academia jurídica majoritariamente conservadora, sendo, ainda, filhos de um contexto macartista de perseguição a pessoas reputadas como simpatizantes de proposições de esquerda.
Tal é o contexto que deve ser considerado para a compreensão do pensamento dos crits, os quais apresentam, desde logo, a capacidade de captar a dualidade existente nas instituições jurídicas e acadêmicas, bem como buscam, como sintetiza Molina Ochoa, “não somente aproveitar as teses mais úteis, mas também rechaçar aqueles elementos das teorias que impedem a dinamização das mudanças necessárias na sociedade”.[vii] É sob essa última ressalva que devem ser vistas as influências teóricas sobre os CLS, como a advinda do realismo estadunidense, do qual os crits aproveitam, sobretudo, os métodos interdisciplinares de ensino e pesquisa, bem como as teses da indeterminação jurídica e da discricionariedade judicial.
Não obstante essa influência, como aponta Brian Leiter, os CLS aprofundam o realismo estadunidense quanto à tese da indeterminação jurídica, na medida em que: 1) concebem o Direito como globalmente indeterminado e não apenas em alguns casos; 2) entendem que a indeterminação jurídica não provém da indeterminação dos métodos de interpretação das fontes jurídicas, mas sim da indeterminação de toda a linguagem.[viii]
O aprofundamento, pelos CLS, da tese da indeterminação jurídica e, especialmente, da decorrente tese da discricionariedade judicial não é um expediente meramente acadêmico, mas sim imbuído por ao menos dois importantes objetivos políticos, os quais, para Molina Ochoa, consistem tanto em “analisar e reconstruir criticamente as perspectivas políticas dos juízes” quanto em “ensinar estratégias políticas de litígio”.[ix] Os efeitos da consecução de ambos os objetivos políticos possuem o condão de influir efetivamente sobre a efetividade do processo judicial.
A um, porque ensejam o delineamento, sobretudo por parte de advogados politicamente engajados, de teses e atuações processuais voltadas não apenas à obtenção de uma decisão judicial favorável à parte assistida, mas também a propiciar uma maior visibilidade a problemas socialmente estruturais.
A dois, porque, como pontua Aury Lopes Junior, permitem que o juiz seja encarado como “um ser-no-mundo, que jamais partirá de um grau zero de compreensão […], inserido que está na circularidade hermenêutica […], um filho da flecha do tempo […], de uma sociedade em busca de valores”.[x]
Esse último ponto revela-se especialmente dramático quando da análise da realidade subjacente ao processo criminal sob a perspectiva da Criminologia Crítica, a qual traz à baila a perspectiva de que as decisões dos juízes baseiam-se não apenas na verificação da subsunção de uma imputação a um tipo penal, mas também, como aduz Alessandro Baratta, em meta-regras, isto é, regras definitórias que estão ligadas a leis, mecanismos e estruturas objetivas da sociedade, baseadas sobre relações de poder e de propriedade entre grupos e sobre as relações sociais de produção.[xi] Tal percepção guarda, pois, certa correlação com o marxismo clássico.
Sem desconsiderar a importância do marxismo clássico (aqui entendido, sobretudo, em sua elaboração ocidental), não se pode descurar a sua guinada significativa a partir dos anos 60 do século XX, a ponto de se libertar de um determinismo economicista rígido.
Ao menos no que concerne ao sistema jurídico, essa evolução do marxismo ocidental é responsável, como explica António Manuel Hespanha, por uma visão que encara o Direito não como a projeção automática das determinações econômicas, mas sim como um domínio autônomo, explicável por si próprio e capaz de influir sobre as relações sociais e políticas.[xii]
Com efeito, se, por um lado, os crits herdam do marxismo clássico uma posição crítica contra as estruturas de poder dominantes na sociedade, por outro lado, questionam a excessiva primazia das forças socioeconômicas, pelo que se aproximam de posições neomarxistas e de outras tendências filosóficas que permitem um estudo mais detalhado da forma como o Direito opera para legitimar e justificar situações de dominação.
Ainda, os CLS possuem uma agenda política e filosófica, mesmo que de contornos opacos, justamente por conta da heterogeneidade que é ínsita a essa escola. Não obstante seja difícil precisar a agenda política dos CLS, é possível identificar que as críticas promovidas por essa escola comportam alguns objetivos políticos evidentes, os quais orbitam, sinteticamente, em torno da verificação de que o Direito pode ser instrumentalizado tanto para legitimar e justificar as dominações sociais quanto para propiciar importantes mudanças, sobretudo em favor de grupos comumente marginalizados e em congruência com uma proposta de democracia mais radical e contestatória.
E, ainda que os CLS não ofereçam alternativas precisas às suas críticas, contribuem para a identificação dos males que permeiam o Direito.
Essa função diagnóstica é, pois, a premissa para um posterior prognóstico, visto que, como expõe Michel Miaille, uma teoria crítica “permite não só descobrir os diferentes aspectos escondidos de uma realidade em movimento, mas sobretudo abre, então, as portas de uma nova dimensão: a da ‘emancipação’”.[xiii] É bem verdade que os autores dos CLS, como comenta Molina Ochoa, “impulsionaram sua agenda política com métodos pouco tradicionais para a comunidade jurídica”.[xiv]
Todavia, essa postura subversiva, longe de ser um defeito, representa, pois, um grande mérito dessa escola para a necessária contestação da tradicional racionalidade vigente nas instituições, inclusive as jurídicas, especialmente porque os CLS, como pontua Wayne Morrison, “tentam pôr fim ao domínio dessa jaula de ferro de racionalidade em nome de uma reenergização das formas de entendimento humanas”.[xv]
Por fim, cumpre tratar brevemente da situação atual dos CLS. A esse respeito, importa destacar que, apesar do gradual declínio dos CLS – motivado por fatores como o desenvolvimento acadêmico de outras escolas críticas (como a teoria crítica da raça e a teoria jurídica feminista), a debandada de boa parte de seus membros, a ausência de originalidade em muitos trabalhos e o impacto do neoliberalismo –, eles ainda resistem, inclusive em seu berço teórico, qual seja, o pensamento jurídico estadunidense. Nesse sentido, para Molina Ochoa, “por muitos anos seguirão sendo defendidas teses como a não determinação dos sistemas jurídicos e se continuará questionando o papel político que cumpre o direito”.[xvi]
Sobre esse último aspecto, não se pode jamais perder de vista que o aporte teórico de questionamento, pelos CLS, da função política exercida pelo Direito ainda é atual e relevante, inclusive em razão de recorrentes e recentes casos de lawfare no Brasil e no mundo.
Afinal, não se pode olvidar, conforme a precisa colocação de Álvaro Núnez Vaquero, que “o direito é uma continuação da política por outros meios, pelo que os estudiosos do direito são agentes políticos que devem tomar consciência do importante papel que cumprem, e devem atuar com consciência”.[xvii]
[i] MOLINA OCHOA, Andrés. Estudios críticos del derecho. In: FABRA ZAMORA, Jorge Luis; NÚÑEZ VAQUERO, Álvaro (coord.). Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho: volumen uno. México: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015. p. 435-458.
[ii] Ibid., p. 436, tradução própria.
[iii] PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio. Teorías críticas del derecho. In: GARZÓN VALDÉS, Ernesto; LAPORTA, Francisco Javier (eds.). El derecho y la justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1996. p. 87-102. p. 96.
[iv] MOLINA OCHOA, op. cit., 438, tradução própria.
[v] SCHIOPPA, Antonio Padoa. História do direito na Europa: da Idade Média à Idade Contemporânea. Tradução de Marcos Marcionilo e Silvana Cobucci Leite. Revisão da tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014. p. 452.
[vi] SCHLAG, Pierre. Critical Legal Studies. In: KATZ, Stanley N. (ed.). The Oxford International Encyclopedia of Legal History. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 295-299. p. 297.
[vii] MOLINA OCHOA, op. cit., p. 442, tradução própria.
[viii] LEITER, Brian. Realismo jurídico estadounidense. In: FABRA ZAMORA, Jorge Luis; NÚÑEZ VAQUERO, Álvaro (coord.). Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho: volumen uno. México: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015. p. 241-276. p. 272.
[ix] MOLINA OCHOA, op. cit., p. 443, tradução própria.
[x] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 945, grifos do autor.
[xi] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 105-107.
[xii] HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica européia: síntese de um milênio. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005. p. 491.
[xiii] MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Tradução de Ana Prata. 3. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 2005. p. 23.
[xiv] MOLINA OCHOA, op. cit., p. 453-454, tradução própria.
[xv] MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. Revisão técnica de Gildo Sá Leitão Rios. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 567.
[xvi] MOLINA OCHOA, op. cit., p. 455, tradução própria.
[xvii] NÚÑEZ VAQUERO, Álvaro. Ciencia jurídica. In: FABRA ZAMORA, Jorge Luis; NÚÑEZ VAQUERO, Álvaro (coord.). Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho: volumen uno. México: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015. p. 601-631. p. 623, tradução própria.
[*] Mestrando em Direito das Relações Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Pós-graduando em Direito das Famílias e Sucessões pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Pós-graduado em Direito e Processo Penal e em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Advogado.
