Por: Fernanda Oppermann e Sofia Vergara
A evolução do mercado e dos mecanismos da dinâmica econômica torna a interdisciplinariedade do direito antitruste com outras áreas do direito, por vezes nem imaginadas, cada vez mais evidente e necessária – com o direito trabalhista não é diferente. Porquanto, propõe o presente texto tratar da temática dos acordos de não contratação de trabalhadores, também conhecidos como no-poach agreements: uma interseção entre as duas searas cuja discussão tem sido frequente em âmbito internacional e tem começado a ser debatida no Brasil.
Os no-poach agreements materializam-se quando duas ou mais companhias firmam um acordo para não competirem pelos empregados umas das outras, de modo que, nem mesmo que o trabalhador espontaneamente decida se candidatar para um processo seletivo da outra empresa signatária do acordo, pode ser contratado[1]. Nessa senda, caracteriza-se como uma conduta colusiva.
Por essa espécie de acordo torna-se claro que a concorrência não se dá apenas por consumidores, pode ocorrer também por recursos humanos. A interdisciplinaridade entre direito antitruste e trabalhista, como sintoma da sofisticação do mercado, permite um novo ângulo para a perspectiva da concorrência. Destaca-se que não há relevância se os produtos e serviços das empresas concorrem ou não entre si, basta que o acordo resulte na perda de oportunidades profissionais, afetando os salários ou mobilidade dos talentos[2].
O Departamento de Justiça estadunidense (DOJ) foi pioneiro nas investigações dos acordos de não contratação de trabalhadores. O uso intenso e desarrazoado de cláusulas de não concorrência somado à concentração de empregadores e à observada estagnação de salários no país tornou imperativa a atuação da atividade reguladora sobre o tema[3].
Nesse contexto, o DOJ e o Federal Trade Commission (FTC) elaboraram o Guia Antitruste para Profissionais de Recursos Humanos em 2016[4], no qual se reconhece a análise concorrencial do mercado de trabalho como pilar indispensável. Firma-se um alerta na seara penal sobre a punibilidade do no-poach agreement, a qual já existia na esfera civil. Determina-se, ainda, que não é necessário o aspecto formal ou contratual da prática anticoncorrencial, basta a sua constatação pelas autoridades.
Usualmente, os no-poach agreements vêm sendo considerados intrinsecamente ilegais nos EUA e podem ser implementados de diversas formas:
i) não oferta do emprego, ii) monitoramento e repasse de informações sobre ofertas de emprego, iii) não apresentação de contraproposta a ofertas de emprego, e iv) negativa de seleção e recrutamento de um empregado de um concorrente.[5]
Os casos estadunidenses mais emblemáticos ocorreram recentemente, cujas investigações começaram em 2010. São aqueles conhecidos genericamente como “high-tech employees”, que, como o próprio nome sugere, envolveram o setor das empresas de alta tecnologia (Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit e Pixar). Tais companhias firmaram acordos bilaterais que impediam as empresas envolvidas de contratar funcionários uma das outras sem qualquer justificativa razoável[6]. Interessa observar que nos casos citados era presente concorrência não entre os produtos, mas sim, pelos talentos altamente qualificados disputados, o que resultou na redução de oportunidades dos profissionais e impactou seus salários.
No Brasil, infrações à ordem econômica no mercado de trabalho não são hipóteses expressamente dispostas na legislação nacional, além de serem questões ainda pouco trabalhadas no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Contudo, apesar de não haver dispositivo específico, é possível enquadrar tais condutas, como os acordos de não contratação de trabalhadores, na definição de infração à ordem econômica do art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
De acordo com Amanda Athayde, Juliana Domingues e Nayara Souza[7], seria possível enquadrar nos incisos I ou III do art. 36 da Lei nº 12.529/2011 a conduta de acordo entre concorrentes para restrição do mercado de trabalho. Quanto ao inciso I, que versa sobre “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”, deve-se considerar o mercado de trabalho dos profissionais de determinada função como aquele em que a livre concorrência é afetada. Quanto ao inciso III, “aumentar arbitrariamente os lucros”, as autoras justificam o enquadramento na “diferença existente entre o valor justo que deveria ser pago de salário ao empregado de um mercado afetado pela conduta e o valor efetivamente pago, fruto desse arranjo entre concorrentes.”[8]
Em relação à atuação do CADE, quando se trata da interface entre o direito trabalhista e condutas anticompetitivas, foi observada uma escassez de manifestações e precedentes que pudessem esclarecer melhor de que forma essa aplicação dos normativos da Lei nº 12.529/2011 seria possível em face aos chamados “no-poach agreements” ou acordos de não contratação de trabalhadores.
Embora não existam, no momento, decisões finais proferidas pelo CADE acerca do tema, a prática de acordos de não contratação de trabalhadores já foi analisada pela Superintendência Geral (SG) do referido órgão em algumas ocasiões.[9]
Esse é o caso do Processo Administrativo nº 08012.003021/2005-72, que investigou suposto cartel em licitações públicas e privadas para a contratação de serviços de tecnologia de informação. Em que pese não tenha sido o foco de análise, na Nota Técnica nº 54/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE, que ensejou a instauração de processo administrativo, a Superintendência Geral apontou preocupação com a imposição de condições artificiais para o mercado de trabalho. Afirmou a SG que teria sido verificado “a existência de indícios de que os Representados também teriam supostamente ajustado uma política de “respeitar” o funcionário da empresa concorrente, por meio da não realização de ofertas para trabalho.”[10]
A Superintendência Geral não se aprofundou muito nas características da conduta, apontando apenas que os representados teriam supostamente ajustado uma política de respeitar o funcionário da empresa concorrente, que se manifestava na não realização de ofertas de trabalho. Como efeito, criaram-se condições artificiais para o mercado de trabalho dessas empresas, o que permitia “por exemplo, manter os salários de seus empregados mais baixos do que seria verificado em um ambiente de competição efetiva.”[11]
Outro caso no qual foi apontada a existência de conduta semelhante aos no poach agreements vistos na prática estrangeira foi o Processo Administrativo nº 08012.002812/2010-42[12], que apurou suposto cartel no mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones celulares pré-pagos. Na Nota Técnica nº 91/2016/CGAA8/SGA2/ SG/CADE, foi apontado que, durante as investigações, a Secretaria de Direito Econômico teria sugerido haver indícios de que, possivelmente, os concorrentes teriam firmado acordo ilícito para não contratar ex-funcionários de empresas participantes do cartel. Todavia não foram encontradas provas dessa prática e a investigação continuou sem uma análise mais aprofundada desse tipo de conduta, de forma que a conduta de acordos de não contratação sequer foi mencionada nos votos juntados aos casos.
Diante do exposto, verificou-se que a jurisprudência pátria ainda é incipiente em relação aos acordos de não contratação de trabalhadores, apesar dessa prática já ter emergido em alguns dos casos enfrentados pelo CADE.
O desenvolvimento e a sofisticação das relações de concorrência empresarial pedem que a análise fornecida pelo ramo jurídico seja ampliada a fim de abarcar a interdisciplinaridade que o mercado demanda. É necessário, portanto, olhar para a experiência estrangeira, a fim de refletir sobre os caminhos, riscos e soluções para os acordos em questão, uma vez que foi constatado que a concorrência não se limita aos produtos e serviços vendidos.
Fernanda Oppermann é graduanda em Direito pela Universidade de Brasília. Membra do Grupo de Estudos em Direito e Economia (GEDE) e Editora Assistente na Revista dos Estudantes de Direito da UnB (RED/UnB).
Sofia Vergara é graduanda em Direito na Universidade de Brasília (UnB). Membra do Grupo de estudos em Empresarial e Arbitragem (GEA/UnB) e Editora Assistente na Revista dos Estudantes de Direito da UnB (RED/UnB).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
[1] U.S. DOJ; FTC. Antitrust Guidance for HR Professionals. Site do U.S Department of Justice, Washington, D.C., 2016. Disponível em:<https://www.justice.gov/atr/file/903511/download> .
[2] CARVALHO, M. Acordos de não contratação: Interfaces entre o Direito Concorrencial e o Direito do Trabalho. 2020.
[3] NAIDU, S.; POSNER, E. A.; WEYL, E. G. Antitrust Remedies for Labor Market Power. Harvard Law Review, Cambridge, MA, 23 fevereiro 2018.
[4] ATHAYDE; DOMINGUES; Souza. O Improvável Encontro Do Direito Trabalhista Com O Direito Antitruste. Revista do IBRAC. São Paulo. 2018.
[5] Ibidem.
[6] U.S. DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA. U.S. v. Lucasfilm Ltd. Site do U.S. Department of Justice. 2010.
[7] RIVERA, Amanda Athayde Linhares Martins; DOMINGUES, Juliana Oliveira; SOUZA, Nayara Mendonça Silva. O improvável encontro do Direito Trabalhista com o Direito Antitruste. In. RIBAS, Guilherme F. C. (editor). Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional. Revista do IBRAC, Vol. 24, Nº 2, 2018. Disponível em: <http://docs.wixstatic.com/ugd/62c611_a8bbe171c37c47d4833a3d2063b6e161.pdf>. Acesso em: 9 de maio de 2021
[8] Ibidem, p. 83
[9] RIBAS, Guilherme F. C (coord.). Conduct Enforcement in Brazil: Frequently asked questions. Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional – IBRAC, 2019. Disponível em: https://www.ibrac.org.br/UPLOADS/Livros/arquivos/Conducts_in_Brazil_-__Frequently_asked_questions.pdf. Acesso em: 9 de maio de 2021.
[10] CADE. NOTA TÉCNICA Nº 54/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE – Processo Administrativo nº 08012.003021/2005-72. Site do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, 2 de dezembro de 2014. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?xgSJHD3TI7Rh0CrGYtJb0A1Onc6JnUmZgGFW0zP7uM_YHqWHQYNjh0iiZJ689xJjjMLueYh1lkjKxavPBT84d4aWROFUW8w6wcLrIZF-qh-aTZcu9QhJkoERIt1Ihm0D >. Acesso em: 9 de maio de 2021.
[11] Ibidem
[12] CADE. Processo administrativo nº 08012.002812/2010-42. Site do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, 2010. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?5LK2OPcLJR_ipmIIdOEcWJwPucpbCJDecPgMLlCe73jB508ahT9wUzaXUnjAZUJ4XW1xtu1H5kGUyGvypRMajbuMD5RPkEZci4Rew50iOazXMMhKlVjARby3J2sEOJFm> . Acesso em 9 de maio de 2021.
