Por Maria Luíza Abinader da Silva Dutra
Nesta curta exposição, examinar-se-á brevemente o possível rumo do tema 977 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (STF), o qual questiona a ilicitude da prova obtida durante inquérito policial mediante acesso, sem autorização, de aparelhos celulares. Para isso, será exposto, de um lado, o caso norte-americano Riley v. California, em que se decidiu de maneira restritiva à proteção da privacidade e da intimidade, e, de outro, o caso canadense R v. Fearon, que abriu a possibilidade de buscas justificáveis em dispositivos sem mandado judicial. Objetiva-se balancear os princípios de privacidade, intimidade e segurança pública de acordo com o que foi manifestado no teor do acórdão proferido pelo STF, e, depois, expor o que se pensa ser mais razoável.
O leading case do Tema 977 foi o ARE 1042075, que trata de um roubo ocorrido no Rio de Janeiro. Um rapaz, com emprego de arma de fogo, abordou uma senhora que estava saindo do banco, levando sua bolsa. Durante o crime, o assaltante deixou o celular cair e a vítima levou o objeto à delegacia, onde se conseguiu o acesso e se verificou a existência de fotografias do implicado na memória do aparelho, possibilitando a identificação e prisão do acusado na manhã seguinte ao crime.
A 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro absolveu o acusado com base na ilicitude das provas (e argumentando com a teoria dos frutos da árvore envenenada), tendo em vista que a identificação do réu foi decorrente de manuseio desautorizado do aparelho celular do réu, o que configuraria a transgressão do art. 5º, XII e LVI, da Constituição Federal, que preconizam, respectivamente:
“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”
O Ministério Público interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário, que não foram admitidos, e o órgão ingressou com os respectivos agravos. O caso aguarda a fixação da tese de Repercussão Geral.
Nos Estados Unidos, há um caso emblemático de matéria semelhante à do Tema 977. Riley v. California[1] trata de um homem que foi parado por uma violação de trânsito. Um policial apreendeu um celular de seu bolso e acessou informações que permitiram a identificação de uso repetitivo de um termo associado com uma gangue de rua. Depois de uma investigação mais aprofundada no celular, a polícia o conectou com um tiroteio que havia ocorrido poucas semanas antes da prisão pela violação de trânsito.
David Leon Riley foi condenado e a Corte de Apelações da Califórnia confirmou a moção, apesar da massiva apresentação de argumentos relacionados à violação de sua privacidade e de sua intimidade. O caso foi levado à Suprema Corte Americana, que decidiu pela anulação das provas, pois suas admissões violariam a 4ª emenda[2] da Constituição Norte-Americana, a qual resguarda:
“the right of people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but open probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized”
A Corte deu ênfase na necessidade de um mandado judicial.
Por outro lado, o caso R v. Fearon[3] fez com que a Suprema Corte Canadense decidisse que, sob delimitadas circunstâncias, policiais podem justificadamente conduzir busca em celular ou outro dispositivo sem mandado. Kevin Fearon foi preso por um assalto à mão armada a uma joalheria em Toronto. A polícia investigou seu aparelho celular no momento do assalto e depois na delegacia, revelando mensagens de textos e fotografias incriminadoras.
A decisão canadense, no entanto, defende que sejam avaliados os interesses públicos e que se promova um equilíbrio entre eles e os direitos à dignidade e à privacidade dos indivíduos protegidos pela seção 8[4] (“Everyone has the right to be secure against unreasonable search or seizure”) da Carta Canadense de Direitos e Liberdades. A decisão foi acirradíssima, de 4 a 3.
Delineada a hipótese americana, na qual se teve preferência pela preservação do direito absoluto à privacidade e à intimidade, e a hipótese canadense, em que foi permitida uma violação desses direitos em prol de um interesse público maior e seguindo certos limites, resta uma reflexão sobre qual rumo tomará o tema 977 de Repercussão Geral.
No teor do acórdão, já se condiciona (i) que o acesso deve estar inserido dentro de um contexto de inquérito policial em andamento; (ii) que se deve objetivar a identificação do agente; e (iii) que a autoridade policial deve
“apreender objetos e instrumentos ligados à conduta delitiva (…). Pretende-se evidenciar, assim, que não configura violação à garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas a obtenção de registros e informações armazenadas em aparelho de telefonia móvel ligado à prática delitiva(…) Nestes moldes, lícita a apreensão de objetos necessários à prova da infração penal, já que se afigura desnecessária a obtenção de mandado de busca para acesso a registros e informações contidas na memória de aparelho de telefone celular do agente, encontrado no local do crime” (grifei)[5]
Os temas de Repercussão Geral têm efeito multiplicador, ou seja, o STF delibera apenas uma vez e essa decisão é reproduzida para todos os processos que estão neutralizados aguardando tese. As consequências desse julgamento são imensuráveis judicial, política e socialmente em relação a todos os casos concretos de mesma matéria.
Dessa forma, acredita-se ser necessária uma delimitação específica a respeito do acesso a dispositivos durante o inquérito policial. Como bem se coloca em discussão por Monique Cheker[6], se as informações coletadas devem ser concernentes somente à prova da infração penal, as circunstâncias e a materialidade do delito estão inseridas nesse quesito? O acesso em modo avião seria uma medida que impediria a dissipação das informações já adquiridas e necessárias ao inquérito, e, ao mesmo tempo, evitaria a incriminação por fatos criminosos supervenientes? E se, durante a pesquisa no aparelho, a autoridade policial descobrir uma ação criminosa em andamento, havendo o dever de agir, mas tudo que for descoberto, preso e apreendido, no final, será dispensado pois as informações foram coletadas em um inquérito de outro delito? São questionamentos imprescindíveis para a instituição de uma jurisprudência.
Pensa-se que a perspectiva canadense seja mais razoável e consoante com a linha de pensamento que o STF vem apresentando no caso. Espera-se uma ponderação minuciosa entre a segurança pública e a intimidade e a privacidade, para que os todos princípios sejam atendidos em seus graus de importância. O juiz Cromwell, relator do caso R v. Fearon, inseriu três qualificações que limitam a significância da invasão à privacidade nesse tipo de caso: (i) o escopo da busca deve ser circunscrita pelo propósito da condução legal, cobrindo, assim, apenas aquele particular naquele delito; (ii) a descoberta de evidência numa busca incidental deve ser tratada restritivamente, ou seja, a busca sem mandado só pode ser realizada quando estiver em risco a investigação; e (iii) os oficiais devem prover detalhados relatórios sobre o que foi examinado no aparelho, como uma espécie de imperativo constitucional.
Ademais, respeitar a privacidade e a intimidade é de interesse público. É também um dos requisitos para uma cidadania autônoma, e, logo, para a democracia[7]. Em seu voto dissidente em R v. Fearon, a juíza Karakatsanis (CANADÁ, 2014) sugere que o poder único da comunicação digital significa que esse tipo de invasão pode ser ainda mais perigoso para nossa privacidade do que a busca em nossas próprias casas.
É imprescindível a diferenciação entre dois pilares de casos: nos que há a apreensão do aparelho digital no local do crime, seja em flagrante, iter criminis ou não, e quando há risco para investigação e/ou para a vítima; e nos que não ocorrem as condições do primeiro grupo, onde existe um processo de pedido de mandado judicial. Por meio dessa separação, será possível começar o desenho de parâmetros mais contundentes com a proteção à privacidade e à intimidade, observando, ao mesmo tempo e pelo processo de ponderação, os princípios de segurança pública, como versa o art. 144 da Constituição Federal de 1988 (A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio).
Por fim, podemos concluir que o teor do ARE 1042075 já delimita que a busca deve estar inserida em um inquérito policial, com restrição à identificação do agente e à apreensão de objetos conectados à prática criminosa. No entanto, espera-se que especificações sejam feitas com relação aos seguintes aspectos (e, claro, a outros aqui não suscitados): a descoberta, durante a investigação, de outras ações delituosas em andamento; a inserção das circunstâncias e da materialidade no crime no escopo da busca por prova da infração; e quais são os protocolos para ações durante e depois da investigação, quais ferramentas são permitidas e quais tipos de dados podem ser acessados. Cogita-se até uma eventual necessidade de dispositivo normativo específico para a matéria, pois inúmeras variáveis estão envolvidas nesse tipo de caso.
É importantíssimo também observar o elemento da apreensão em flagrante ou em iter criminis, haja vista que parece razoável que se relativize parte do direito à privacidade se o aparelho celular for encontrado em situações. O Brasil poderia seguir medidas semelhantes às adotadas pela jurisprudência canadense, as quais indicam ponderação excelente: restringindo as buscas nos aparelhos ao agente e ao crime específicos, observando os riscos possíveis à investigação e elaborando relatórios minuciosos das pesquisas. Ocorreria, nesses casos, um equilíbrio entre os direitos à privacidade e à dignidade e as garantias de ordem e segurança públicas, se executadas corretamente todas as medidas.
Maria Luiza Dutra é graduanda em Direito pela Universidade de Brasília.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
[1] EUA. Supreme Court of the United States. Riley v. California, 2014. Disponível em: <https://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-132_8l9c.pdf >. Acesso em: 3 ago. 2020.
[2] EUA. United States Senate. Constitution of the United States, 1787. Disponível em: <https://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm >. Acesso em: 3 ago. 2020.
[3] THE COURT. R v Fearon: cell phones, privacy, and the Supreme Court in the digital age. 31 dez. 2014. Disponível em: < http://www.thecourt.ca/r-v-fearon-cell-phones-privacy-and-the-supreme-court-in-the-digital-age/ >. Acesso em: 3 ago. 2020.
[4] CANADÁ. Justice Laws Website. The Canadian Charter of Rights and Freedoms, 1982. Disponível em: <https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html >. Acesso em: 3 ago. 2020.
[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo nº 1042075. Direito Processual Penal, ação penal, provas, prova ilícita. Inteiro teor do acórdão. 25 abr. 2017. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=5173898>. Acesso em: 3 ago. 2020.
[6] CHEKER, M. Palestra. Brasília: Instituto Brasileiro de Direito Público, 2020. Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal em Matéria Penal: tema 977. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=cM81Izn8blA&t=4619s>. Acesso em: 3 ago. 2020.
[7] VIEIRA, T. Palestra. Brasília: Instituto Brasileiro de Direito Público, 2020. Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal em Matéria Penal: tema 977. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=cM81Izn8blA&t=4619s>. Acesso em: 3 ago. 2020.
