Considerações sobre o remédio jurisdicional contra a falta de regulamentação de direitos constitucionais à nacionalidade, à soberania e à cidadania
Por Emerson Fonseca Fraga
O mandado de injunção é um tipo de ação constitucional prevista pelo art. 5º, inciso LXXI, da Constituição da República, que serve para assegurar direitos e liberdades constitucionais, além das prerrogativas relacionadas ao exercício da cidadania [1]. Diz o texto constitucional: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” [1].
O instrumento, ainda pouco aplicado jurisdicionalmente, foi tratado com prioridade pelo constituinte originário, afirma Luís Roberto Barroso:
“O tema da omissão dos poderes públicos na edição de normas indispensáveis ao exercício de direitos conferidos na Constituição ocupou papel preeminente nos debates da Assembleia Nacional Constituinte. O mandado de injunção foi um dos institutos engendrados pelo constituinte para superar a crônica falta de efetividade de determinadas regras constitucionais que, em regimes passados, pereciam, desvalidas, por inércia do legislador em regulamentar os direitos delas decorrentes [grifos meus]” [2].
O mandado de injunção integra – junto com o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança e a ação popular – o grupo de ações conhecidas como “remédios constitucionais”. Esses instrumentos protegem o cidadão, com relativa agilidade jurisdicional, contra omissões, desvios ou abusos de poder por parte do Estado.
“Os Remédios constitucionais são garantias instrumentais destinadas à proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Servem como instrumentos à disposição das pessoas para reclamarem, em juízo, uma proteção a seus direitos, motivo pelo qual são também conhecidos como ações constitucionais” [3].
Cabe mandado de injunção, portanto, sempre que um direito constitucionalmente elencado e que se enquadre na previsão do art. 5º, inciso LXXI, não se efetivar por falta de norma regulamentadora, em qualquer nível hierárquico – seja lei, decreto, resolução, portaria etc.
As normas para a impetração do mandado de injunção só foram disciplinadas pela Lei n. 13.300, sancionada em 23 de junho de 2016 – 27 anos depois da promulgação da Constituição de 1988. A lei prevê que a legitimidade ativa para impetrar mandado de injunção individual é de qualquer pessoa física ou jurídica que tenha direitos constitucionais enquadrados nas categorias mencionadas pelo art. 5º, inciso LXXI, da Constituição da República, e não efetivados pelo Estado em razão da falta de regulamentação.
Há ainda o mandado de injunção coletivo, que tem os mesmos fins, mas serve a grupos organizados de pessoas. Esse tipo de mandado de injunção
“[…] poderá ser promovido pelo Ministério Público, por partido político com representação no Congresso Nacional, por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 01 (um) ano, ou ainda pela Defensoria Pública, nas condições previstas no art. 12, incisos I a IV, do diploma legal [regulamentador]” [4].
Quando “[…] reconhecida a ação, deve o órgão legislativo competente ser informado da decisão, para as providências cabíveis. Se se tratar de órgão administrativo, está ele obrigado a colmatar a lacuna dentro do prazo de trinta dias. (ibidem, p. 1.320). Tal prazo, entretanto, é uma construção jurisprudencial e não está previsto na lei regulamentadora do processo referente ao mandado de injunção – que, a propósito, prevê a aplicação subsidiária da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo.
De acordo com Mendes e Branco [4], há diversas correntes doutrinárias com opiniões distintas sobre a aplicação, pelo Poder Judiciário, do mandado de injunção. Em um resumo pragmático, é possível dizer que as menos intervencionistas defendem que o mandado de injunção se destina apenas a proferir a falta de regulamentação impeditiva de exercício de direito constitucional elencado no art. 5º, inciso LXXI, da Constituição da República. Correntes intermediárias acreditam que o Estado-juiz pode definir um prazo razoável para que o legislador ou a instância administrativa eventualmente omissa aprovem norma que torne possível o exercício das garantias constitucionais protegidas pelo mandado de injunção.
Há ainda as correntes que defendem que o magistrado pode deferir regras ou condições, individuais ou coletivas, para tornar possível a garantia do direito que se postula, ao menos enquanto as instâncias responsáveis não legislam sobre o tema. Essas correntes travam discussões desde a promulgação da Constituição de 1988, mas a última citada, mais “ativa”, ao que parece foi a definida pelo legislador, ao editar a Lei n. 13.300, de 23 de junho de 2016, como a mais adequada [5].
Exemplo prático da aplicação satisfatória do remédio constitucional ocorreu em 03 de maio de 2018, quando o ministro Alexandre de Moraes, em decisão monocrática, deu provimento ao Mandado de Injunção n. 6.440/DF, promovido de forma coletiva pelo Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado de Minas Gerais (SINDASP/MG). O mandado, contra o presidente da República, reclamava da falta de lei complementar regulamentadora, de iniciativa exclusiva do Poder Executivo federal, que efetivasse o direito (então constitucional) de aposentadoria especial dos servidores públicos que exerçam atividades de risco.
Importante aqui ressaltar que o Mandado de Injunção n. 6.440/DF foi julgado originalmente pelo STF por ter como polo passivo o presidente da República. O art. 102, inciso I, da Constituição da República prevê quando o Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar a ação enquanto instância inicial:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
[…]
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
[…] [grifo meu]” [1].
A maioria dos demais casos é de juízo inicial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme disciplina o art. 105, inciso I, da Constituição:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar, originariamente: […]
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
[…] [1].
Feitas essas digressões explicativas, volto a abordar o Mandado de Injunção n. 6.440/DF. Nele, os servidores penitenciários mineiros, por meio do sindicato da categoria, evocavam coletivamente o direito previsto pelo art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição de 1988, que versava:
“§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definido em leis complementares, os casos de servidores:
[…]
I – que exerçam atividades de risco” [6].
Grafei “versava”, no passado, porque depois de ser vencido no Supremo Tribunal Federal pelos agentes penitenciários mineiros, os parlamentares do Congresso Nacional aprovaram e promulgaram a Emenda Constitucional n. 103, de 12 de novembro de 2019. A Emenda excluiu do texto da Constituição todo o § 4º do inciso II, anteriormente transcrito [7].
No Mandado de Injunção n. 6.440/DF, o Sindicato apontou que: (I) a categoria dos agentes penitenciários trabalha em constante risco – o que não requer investigação para averiguar, tendo em vista ser fato público e notório; (II) os agentes penitenciários estavam sendo privados da garantia constitucional à aposentadoria especial, direito social previsto pela Constituição da República e diretamente relacionado à cidadania dos servidores; (III)
“[…] “a edição da Súmula Vinculante 33 que autoriza a aplicação, por analogia, do artigo 57 da Lei 8.213/1991, aos servidores públicos que exerçam atividade prejudicial à saúde ou integridade física, “não se mostra adequada à categoria dos agentes penitenciários” [8].
Na decisão, o ministro Alexandre de Moraes não apenas atestou a falta de regulamentação e determinou que ela fosse sanada pelo presidente da República. Ele determinou à instância administrativa competente “[…] que aprecie o pedido de aposentadoria especial dos sindicalizados ao Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado de Minas Gerais – SINDASP/MG, aplicando, no que couber, os termos da LC 51/85” [8].
O que fez o ministro, portanto, acertadamente, foi suprir de imediato a ausência estendida de regulamentação para assegurar direito constitucional tão sensível à cidadania e à dignidade da pessoa humana – a aposentadoria no tempo em que fizer jus. Moraes não “legislou” sobre o tema, mas sabiamente mandou aplicar, no que coubesse, a Lei Complementar n. 51, de 20 de dezembro de 1985, que dispõe sobre a aposentadoria dos policiais não-militares (ou servidores públicos policiais) [9].
Percebe-se que, ainda que carente de mais precedentes nas cortes superiores, o mandado de injunção tem vocação para atuar efetivamente como um poderoso remédio constitucional contra a omissão do Estado. A explicação para sua aplicação diminuta ao longo da história pode estar ainda no pouco tempo de vigência da lei que o regulamenta – aprovada em 2016, ano em que a Constituição da República completou 28 anos –; ou na sua
“[…] estreita afinidade com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão” [10]. Entre o que as diferencia, entretanto, está a concretude e o caráter subjetivo que adquire o mandado de injunção. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por outro lado, é “ação voltada à efetividade da norma constitucional ou à tutela do direito objetivo, mediante a qual o STF faz fiscalização abstrata. Nesta ação não se examina litígio entre partes ou caso conflitivo concreto, não se falando por conta disso, em sentença com efeito para as partes – a sentença opera exclusivamente no plano normativo, possuindo efeitos erga omnes ou para todos.” [10]
No caso analisado, a ação constitucional do mandado de injunção mostrou-se adequada ao problema dos agentes penitenciários, tendo em vista que obtiveram concretamente, o direito à aposentadoria especial, ainda que nos termos de uma legislação não-específica para a categoria e em caráter intra partes (isto é, válida apenas para as partes da ação – os agentes sindicalizados no SINDASP/MG, sem repercussão geral). No caso, o mandado de injunção cumpriu com plenitude seu desígnio constitucional de proteger subjetivamente os cidadãos contra a negativa de direitos constitucionalmente previstos por omissão regulamentadora do Estado.
Emerson Fonseca Fraga, é jornalista graduado pela Universidade de Brasília (UnB), estudante de bacharelado em Direito na mesma instituição e de especialização em Direito Constitucional na Universidade Católica de Brasília (UCB).
Referências
[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 08 jul. 2020.
[2] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.
[3] RABESCHINI, Andre Gomes. Remédios Constitucionais. Conteúdo Jurídico, Brasília, 06 jan. 2015. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/42846/remedios-constitucionais. Acesso em: 30 jul. 2020.
[4] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito de constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. pp. 1320-1.333.
[5] BRASIL. Lei n. 13.300, de 23 de junho de 2016. Disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13300.htm. Acesso em: 12 jul. 2020.
[6] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988: Texto consolidado até a Emenda Constitucional nº 101, de 03 de julho de 2019. Brasília: Secretaria Especial de Informática do Senado Federal, 2019. p. 15. Disponível em: https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_03.07.2019/CON1988. pdf. Acesso em 12 jul. 2020.
[7] BRASIL. Emenda Constitucional n. 103, de 12 de novembro de 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc103.htm#art1. Acesso em: 12 jul. 2020.
[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 6.440/DF. Relator: ministro Alexandre de Moraes. Julgado em 03 de maio de 2018. pp. 1-4. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/MI6440AM.pdf. Acesso em: 30 jul. 2020.
[9] BRASIL. Lei Complementar n. 51, de 20 de dezembro de 1985. Dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial, nos termos do § 4o do art. 40 da Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp51.htm. Acesso em: 12 jul. 2020.
[10] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 912.
