Por: Karina Nathércia
Usualmente, há muito interesse em realizar estudos sociológicos com foco nos comportamentos individuais, da sociedade como um todo, de instituições privadas com papel proeminente no contexto social, como a mídia, e do Estado, mas nas suas vertentes, sobretudo, legislativa e executiva. Ao longo do tempo, percebeu-se que o Judiciário se tornou importante ator político em nosso regime democrático, definidor dos rumos políticos do país em diversas situações. Contudo, a influência determinante dos destinos de toda a sociedade por parte do Estado na sua vertente judiciária, com sua prerrogativa de dar a última palavra institucional sobre o que é o Direito, merece um despertar da curiosidade sobre o seu funcionamento e sobre os consequentes resultados de seus julgamentos. Para tal fim, estudar-se-á o papel desempenhado pelo Judiciário na definição do conteúdo dos direitos, sobre sua função interpretativa das leis, com críticas filosóficas acerca da sua atuação mais ativista e invasiva com relação à competência de outros Poderes estatais, com análise sobre sua participação na construção das sensibilidades jurídicas.
Para contextualizar o debate sobre eventual participação do Judiciário com relação à definição das sensibilidades jurídicas, é necessário, em primeiro lugar, entender sua postura sociopolítica e seu recrudescimento. Primeiramente, revela-se de suma importância tratar do nascimento e do fortalecimento do ativismo judicial que vem, cada vez mais, se consolidando e ganhando legitimidade em nosso contexto sociopolítico. Segundo Luís Roberto Barroso[1], as origens do ativismo judicial[2] remontam à jurisprudência norte-americana, destacando que, em um primeiro momento, a atuação foi conservadora, mas, a partir da década de 50, a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como no que se refere ao direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Wade, 1973).
Segundo Marcus Faro de Castro[3], outros fatores também contribuíram para a origem e crescimento do ativismo judicial, como por exemplo, a preocupação das esquerdas com a defesa de “direitos” contra “oligopolistas e oligarcas”, como no caso do trabalhismo inglês, nos anos 50, ou sueco, nos anos 70, como também o resgate intelectual e acadêmico de teorias de “direitos liberais”, como as de como Kant, Locke, Rawls e Dworkin, a tradição européia (kelseniana) de controle da constitucionalidade das leis e, ainda, os esforços de organizações internacionais de proteção de direitos humanos, especialmente com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948.
Neste modelo intervencionista de Estado, recaem sobre o Judiciário intensas expectativas e pressão da sociedade no sentido de consecução dos objetivos desenhados pela Constituição, o que estimula o ativismo judicial, especialmente, tendo em vista o descompasso entre os objetivos traçados na Constituição em termos de condições socioeconômicas e o que realmente é vivenciado pela maioria da sociedade pátria. A forte pressão da sociedade perante o Judiciário no afã de concretizar a extensa agenda substantiva prometida impulsiona o ativismo judicial. Neste sentido, Boaventura de Sousa Santos acentua que o novo protagonismo dos Tribunais relaciona-se com o desmantelamento do Estado intervencionista em virtude do nível de efetividade de aplicação dos direitos prometidos[4]. No Brasil, a mudança para o ativismo judicial decorreu da emergência em responder ao legado antidemocrático[5]. A ditadura militar levou a um sentimento de desconfiança e descrédito no que diz respeito aos Poderes Legislativo e Executivo, acusados de responsáveis pelas tragédias resultantes destes regimes. O período pós-ditadura configurou um contexto propício para o desenvolvimento do ativismo pelo Supremo. Com a redemocratização do país, houve intensa positivação de direitos fundamentais, elevando, consequentemente, a influência do Judiciário em virtude da jurisdição constitucional que lhe foi confiada.
Juliano Benvindo pontua que, no contexto brasileiro, o crescente ativismo do Judiciário, em primeira e segunda instâncias, também foi um fato impulsor do crescente protagonismo do Supremo, que se posicionou no sentido de controlar esse ativismo da Justiça comum que não respeitava seus precedentes, o que estimulou a criação de medidas normativas para tal fim[6].
Bem assim, a democracia instável também contribui para o incremento do papel do Judiciário, uma vez que dele é exigida uma atuação mais efetiva e contundente na proteção e concretização de direitos, o que torna o ambiente fértil para o desenvolvimento do ativismo. Ainda se percebe a dificuldade das democracias latino-americanas em ganhar estabilidade, porquanto tais democracias são facilmente afetadas pelas mudanças e contingências da política econômica internacional, exacerbando as tensões sociais e desigualdades existentes. Ou, então, as democracias são abaladas em virtude de rebeliões militares, por exemplo, cenário em que o Executivo torna-se mais poderoso e imune a sistemas de controle e em que há restrição a direitos básicos[7].
Portanto, ao verificar o desenho histórico que impulsionou uma postura ativista do Judiciário, questiona-se se é correto afirmar que tal Poder estatal também é um participante ativo da construção das novas sensibilidades jurídicas da sociedade. Sobre tal tema, importante trazer à baila o pensamento sociológico enriquecedor de Michael Tonry[8] acerca das chamadas sensibilidades jurídicas, conceito de sensibilidade jurídica é largamente utilizado nas ciências sociais.
Destaque-se que a forma de pensar juridicamente tem limite no tempo e no espaço, às vezes as sensibilidades jurídicas, isto é, as percepções e sentimentos das pessoas sobre os direitos e deveres, sobre a aplicabilidade de leis e sobre seu descumprimento, mudam lentamente e às vezes rapidamente, havendo, portanto, modificações de tempos em tempos em virtude das mudanças estruturais acontecidas na sociedade, variando de acordo com o espírito filosófico de cada época.
Sensibilidade jurídica, dessarte, tem a ver com tolerância, isto é, há momentos na histórica em que há maior tolerância com relação a certos comportamentos considerados desviantes por muitos, o que não leva necessariamente à mudança na legislação, não tendo havido, portanto, impacto forte na sensibilidade jurídica. No entanto, as tolerâncias podem mudar e possuírem um perfil mais intenso, rompendo paradigmas, o que, de consequência, impacta na sensibilidade jurídica, o que pode ocasionar mudanças legislativas, mas também pode na construção de novas políticas públicas, e, destaque-se, é importante assim que o seja, importante que o Estado esteja aberto a abraçar as mudanças sociais que clamam por consideração e acolhimento. Sabe-se que a estabilidade legislativa é de suma importância para o funcionamento regular e eficiente da sociedade, mas a legislação não pode ficar estratificada diante das mudanças sociais. O autor, de forma poética, nos alerta sobre a necessidade de percebermos, enquanto povo, o que atemporal e o que é efêmero, no sentido de que a impermanência é uma constante, mas algumas necessidades, alguns direitos, algumas conquistas, devem sim ser permanentes, consolidadas, estáveis e atemporais:
The trick, as a people, is to achieve clarity on which subjects, tastes, and preferences are timeless and which are ephemeral. The former matter, and we need always to keep them in sight, even though that is not easy. As to the latter, we can comfortably let a thousand flowers bloom, and revel in their gaudy impermanence and exotic scents, knowing that others equally alluring will soon blossom in their places[9].
E se mostra interessante esse pensamento exatamente porque algumas normas jurídicas, instituições, precisam ser estáveis e perenes, não tão suscetíveis às diuturnas influências das variadas sensibilidades jurídicas, sob pena de intensos retrocessos sociais, vulnerando o permanente objetivo de ratificar cada vez mais os anseios democráticos, com não exclusão dos já previstos em textos normativos constitucionais e com a inclusão de novos. Nesse diapasão, destaque-se que a incorporação diuturna das sensibilidades jurídicas é imprescindível para a necessária atualização do Direito diante de pleitos democráticos de nossa sociedade ainda não incorporados aos textos normativos, das constantes tentativas de retrocessos sociais e da impermanência da vida que requer sempre novas proteções jurídicas frente a questões genuinamente novas.
Contudo, elas não podem ser acolhidas, incorporadas aos textos normativos e às políticas públicas, sem uma reflexão profunda sobre os progressos já ocorridos em nossa sociedade, com um olhar atento sobre os passos democráticos já dados em nossa evolução enquanto humanidade, para não repetirmos erros do passado, obstando retrocessos que esqueçam os sofrimentos históricos já sofridos por muitos. As sensibilidades jurídicas devem sempre ser observadas, debatidas e eventualmente acolhidas, mas não sem uma análise crítica acerca de possíveis afrontas graves aos direitos fundamentais já conquistados, em alguns casos, a custo de muito sangue.
Por conseguinte, pode-se concluir que, diante de um Judiciário com postura ativista, deixando de atuar como legislador negativo em variadas situações, mas atuando, na verdade, como legislador positivo, inclusive com uma alta postura no sentido de judicializar a política, se percebe, dessa forma, que há sim um Judiciário como participante ativo do acolhimento de sensibilidades jurídicas trazidas pelas partes litigantes, em muitas vezes desconsiderando o teor literal da legislação, como também, pode-se refletir, por meio de análise de decisões judiciais com alto grau de criatividade jurídica, se também não é possível afirmar que participa ativamente como um criador de sensibilidades jurídicas.
Importa enfatizar, dessarte, que a postura crítica no que concerne ao ativismo judicial não significa aceitar de forma resignada os equívocos e retrocessos que eventualmente possam ser cometidos pelo Parlamento e pelo Executivo, o que se defende é que o Judiciário configura um participante a mais no diálogo institucional e não o detentor do papel de prolator da última palavra institucional, exercendo função substitutiva e de revisão das tomadas de decisões políticas realizadas pelo Parlamento. Não se desconhece a imprescindibilidade do Judiciário para a consolidação da democracia em nossa sociedade nem o seu louvável contributo com prolação de importantes decisões para a sociedade, mas se verifica que a sua proeminência pode prejudicar o necessário aprendizado democrático dos cidadãos e o seu amadurecimento político.
Não se pode olvidar que a democracia é um projeto inacabado em constante desenvolvimento e amadurecimento e o Judiciário possui papel imprescindível nesse processo.
Karina Nathércia é Advogada da União, Mestre pela UnB, atualmente Assessoria da Presidência do Superior Tribunal de Justiça.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1]BARROSO, Luis Roberto. Retrospectiva 2008 – Judicialização, Ativismo e Legitimidade democrática. Revista Eletrônica de Direito de Estado, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 18, abril/maio/junho, 2009, p. 05.
[2]Vanice do Valle revela que o termo ativismo judicial foi empregado pela primeira vez na revista americana Fortune ao traçar perfil dos juízes da Suprema Corte Americana: “Curiosamente, a cunhagem original do termo não se deveu a um rebuscado discurso judicial ou a um denso artigo acadêmico: a primeira vez que se tem notícia do seu emprego foi na revista americana Fortune, voltada não para juristas, mas para o público leigo. No artigo “The Supreme Court: 1947”, o jornalista Arthur Schlesinger Jr. traçou o perfil dos nove juízes da Suprema Corte norte-americana: foram classificados como ativistas judiciais os juízes Black, Douglas, Murphy e Rutlege; como campeões da autolimitação, os juízes Frankfurter, Jackson e Burton; e os juízes Reed e Vinson, como integrantes de um grupo de centro.” (VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2009, p. 19-20).
[3]CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicialização da Política. XX Encontro Anual da ANPOCS, Caxambu-MG, 22 a 26 de outubro de 1996. Disponível em: http://portal.anpocs.org/portal/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=5342&Itemid=361.Acesso em 07 de abril de 2015, p. 02.
[4]SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revolução Democrática da Justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p. 16.
[5]Juliano Benvindo ressalta a necessidade, à época da promulgação da CF/88, de incrementar o poder do Judiciário para obstar o retorno à época de autoritarismo. Seu pensamento: “The Constitution of 1988 expressed, de facto, this feeling of a new political and legal era in Brazilian society, a democratic process that should be preserved over the years, both by establishing subject and social rights never before imagined in that reality (it has one of the most extensive bill of rights in the whole world)464 and a comprehensive range of mechanisms protecting the access to the judiciary.465 It was, in many aspects, a rupture with the authoritarian past, when both the parliament and the government were strongly discredited,466 thereby giving rise to social demands that resulted in the introduction of many civil rights, even to protect this process.” (BENVINDO, Juliano Zaiden. On The Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism. Heidelberg; New York: Springer, 2010, p. 91-92).
[6]BENVINDO, Juliano Zaiden. On The Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism. Heidelberg; New York: Springer, 2010, p. 97.
[7]Esse é o pensamento de Roberto Gargarella, que elabora análise histórica do constitucionalismo nos países da América Latina: “One of the main problems of Latin America’s democracies has been their inability to gain stability. This problem seems especially serious because it is at the root of many orders: it aggravates or makes more difficult the resolution of other significant difficulties. Thus it exacerbates social tensions, and helps to enlarge or reinforce existing inequalities. Surely on many occasions the instability of Latin America democracies was mainly generated by external conditions such as dramatic changes in the international economic context. However, in many other cases political instability was originated from the inside, such as from military rebellions in the face of economic tensions.” (GARGARELLA, Roberto. In search of democratic justice – what courts should not do: Argentina, 1983-2002. In: Siri Gloppen, Roberto Gargarella and Elin Skaar (eds.): Democratization and the judiciary: The accountability function of courts in new democracies; pp. 181-197. London: Frank Cass, 2004, p. 182).
[8]TONRY, Michael. Thinking about crime: sense and sensibility in America penal culture. Oxford: Oxford University Press, 2004.
[9]TONRY, Michael. Thinking about crime: sense and sensibility in America penal culture. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 78.
