Por: Giselle Rocha Clemente
A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Apesar da Súmula não possuir caráter vinculante, vem sendo adotada de maneira majoritária nos Tribunais pelo país, desta maneira, impedindo que a pena posta aos condenados na segunda fase em processos criminais não seja inferior ao limite mínimo legal. Embora esse entendimento reste prevalecendo no ordenamento jurídico Brasileiro, não encontra acolhimento pela Carta Magna, tampouco no Código Penal, visto que fere os princípios da individualização da pena, isonomia, reserva legal, bem como se trata de costumes opostos à lei – contra legem, na qual normas costumeiras contrariam as normas de Direito positivado, demostrando-se, portanto, ativismo judicial. Faz-se necessário ainda uma interpretação sistemática com o art. 14 da Lei n. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) que assim dispõe “Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena (…)”, deixando o legislador de utilizar o advérbio sempre, diferentemente do art. 65 do Código Penal, que assim dispõe: “Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena (…)”, restando evidente a intenção do legislador ao assim dispor.
Como bem ilustra Cézar Roberto Bitencourt:
O equivocado entendimento de que a ‘circunstância atenuante’ não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940, não participar do crime menos grave – mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. (…) Ademais, naquela orientação, a nosso juízo superada, utilizava-se de uma espécie sui generis de interpretação analógica entre o que dispunha o antigo art. 48, parágrafo único, do Código Penal (parte geral revogada), que disciplinava uma causa especial de diminuição, insta-se, e o atual art. 65, que elenca as circunstâncias atenuantes, todas estas de aplicação obrigatória. Contudo, a não aplicação do art. 65 do Código Penal, para evitar que a pena mínima fique aquém do mínimo cominado, não configura como se imagina, interpretação analógica, mas verdadeira analogia – vedada em direito penal – para suprimir um direito público subjetivo, qual seja, a obrigatória atenuação da pena. (…) Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a atenuação da pena em razão de um atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal. (BITENCOURT, p. 588/589, grifei).
Nesse mesmo sentido, defende Rogério Greco:
Objeto de muita discussão tem sido a possibilidade de se reduzir a pena-base aquém do mínimo ou de aumentá-la além do máximo nesse segundo momento de fixação da pena. O STJ, por intermédio da Súmula nº 231, expressou o seu posicionamento no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Essa, infelizmente, tem sido a posição da maioria de nossos autores, bem como de nossos tribunais, que, numa interpretação contra legem, não permitem a redução da pena-base, em virtude da existência de uma circunstância atenuante, se aquela tiver sido fixada em seu patamar mínimo. Dissemos que tal interpretação é contrária à lei porque o art. 65 não excepciona sua aplicação aos casos em que a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal. Pelo contrário. O mencionado artigo afirma, categoricamente, que são circunstâncias que sempre atenuam a pena. (GRECCO, p. 209/2010, grifei)
A propósito, o próprio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido, conforme aresto abaixo colacionado:
PENAL. PENA. INDIVIDUALIZAÇÃO. PENA-BASE. GRAU MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. INCIDÊNCIA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. – No processo trifásico de individualização da pena é possível a sua fixação definitiva abaixo do mínimo legal na hipótese em que a pena-base é fixada no mínimo e se reconhece a presença de circunstância atenuante, em face da regra imperativa do art. 65, do Código Penal, que se expressa no comando literal de que tais circunstâncias sempre atenuam a pena. – Habeas corpus concedido. (HC 9.719-SP, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. F. Gonçalves, Rel. p/acórdão Min. Vicente Leal, DJ 25/10/99, grifei).
Com efeito, há recentes julgados de magistrados que não se limitam à mera observância do enunciado sumulado, uma vez que reconhecem a possibilidade de aplicação da pena aquém do mínimo legal, conforme ilustrativos precedentes dos Tribunais Regionais Federais:
APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO-LEGAL. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. (…) O inciso XLVI do art. 5º da Carta Política estabelece o princípio da individualização da pena que, em linhas gerais, é a particularização da sanção, a medida judicial justa e adequada a tornar o sentenciado distinto dos demais. Assim, o Enunciado nº. 231 da Súmula do STJ, ao não permitir a redução da pena abaixo do mínimo legal, se derivada da incidência de circunstância atenuante, data venia, viola frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como, também, os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade. 6. Em consonância com a Constituição Federal de 1988 (Estado Constitucional e Democrático de Direito), e à luz do sistema trifásico vigente, interpretar o art. 65, III, “d”, do Código Penal – a confissão espontânea sempre atenua a pena – , de forma a não permitir a redução da sanção aquém do limite inicial, data venia, é violar frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como também os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade (…). (ACR 200634000260137, JUIZ TOURINHO NETO, TRF1 – TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA: 28/10/2010 PAGINA:251.) (Grifei). (…) Respeitadas opiniões já tem se levantado no rumo da possibilidade do reconhecimento, ao exemplo da credenciada doutrina de Rogério Greco, sustentando, em síntese, que a vedação da referida redução é fruto de interpretação contra legem. Isto porque, o art. 65 do CP não restringiu a sua aplicação aos casos em que a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal; ao contrário, o mencionado artigo determina que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. VII – Fosse a vontade do legislador que se excepcionasse a regra prevista, não teria, o mesmo, lançado mão do advérbio “sempre”, indicando aí o caminho interpretativo e a conclusão possível de que é coerente aplicar-se o dispositivo a toda e qualquer pena aplicada na primeira fase de sua fixação. Mantida a sentença no ponto. VIII – Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO; recurso de RAQUEL DA COSTA LIMA DESPROVIDO recurso de ELOI DA COSTA LIMA PROVIDO para absolvê-lo na forma do art. 386, VI, do CPP. (ACR 200650010071827, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, TRF2 – SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, EDJF2R – Data: 23/09/2010 – Página: 2010, grifei).
Nessa mesma linha, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
(…) os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena abrigam a possibilidade de, estando a pena-base fixada no mínimo legal, romper com esse limite a presente atenuante prevista legalmente (TJRS, Ap. Crim. 70020082814, 5ª Câm. Crim. Rel. Des. Aramis Nassif, j. 11/7/2017).
(…) possibilidade, na visão da Câmara, de fixação de pena aquém do mínimo legal, por incidência de atenuante (TJRS, AC 70029176542, Rel. Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, Dj 30/7/2019).
(…) a aplicação da atenuante é direito do réu, motivo pelo qual deve ser aplicada mesmo que a pena fique aquém do mínimo (TJRS, Ap. Crim. 7001701944, 5ª Câm. Crim. Rel. Des. Genacéia da Silva Alberton, j. 23/5/2007).
Desse modo, resta evidente que padece em equívoco a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, necessitando ser reavaliada pelos Tribunais Pátrios, sob pena de inviabilizarmos o direito fundamental à individualização da pena e desconsiderarmos o próprio princípio da isonomia.
Outrossim, conforme ensinamentos do Ilustre Rogério Greco, a Defesa Técnica ocasiona a seguinte tese a ser levantada “por que razão utilizaria o legislador o advérbio sempre se fosse sua intenção deixar de aplicar a redução, em virtude da existência de uma circunstância atenuante, quando a pena-base fosse fixada em seu grau mínimo?”. Pois bem. A intenção do Legislador foi trazer à baila a necessidade de sempre serem observadas as circunstâncias que atenuam a pena em prol de não afrontar ao princípio da legalidade.
Além disso, não há como falar em individualização da pena, sem falar em pena justa. Assim, o douto magistrado deve fixar a pena pelo critério trifásico, bem como levar em consideração o caso concreto e a necessidade de aplicação de pena individualizada (5º, XLVI, da Carta Maior) e, concomitantemente, analisar as circunstâncias trazidas pelo artigo 59 do Código Penal. Logo, não merece prosperar a postura estatal em afirmar que a fixação de pena aquém do mínimo legal, geraria uma insegurança jurídica.
Por fim, suscita-se que a pena é aplicada pelo Estado com a finalidade de prevenção e ressocialização, logo, verifica-se que é contraditório afirmar que mesmo após análise do caso concreto, constatado circunstâncias que atenuem a pena aquém do mínimo legal não seria a medida imposta correta, haja vista que não há nenhum dispositivo de lei que proíba a fixação de pena abaixo do mínimo legal.
Giselle Rocha Clemente é Graduanda em Direito pelo Centro Universitário Euro-Americano (UniEuro). Participante de trabalho oral do XXXII Congreso de la Asociación Latinoamericana de Sociología -ALAS 2019, Lima, Perú. Pesquisadora do Projeto de Iniciação Científica e Inovação Tecnológica, na área de concentração Estado, Políticas Públicas e Cidadania, do curso de Direito do UniEuro, intitulado A função social do direito na democracia moderna brasileira (UniEuro/FAPDF).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] HC 9.719-SP, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. F. Gonçalves, Rel. p/acórdão Min. Vicente Leal, DJ 25/10/99
[2] HC 9.719-SP, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. F. Gonçalves, Rel. p/acórdão Min. Vicente Leal, DJ 25/10/99
[3] TJRS, Ap. Crim. 70020082814, 5ª Câm. Crim. Rel. Des. Aramis Nassif, j. 11/7/2017
[4] TJRS, AC 70029176542, Rel. Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, Dj 30/7/2019
[5] TJRS, Ap. Crim. 7001701944, 5ª Câm. Crim. Rel. Des. Genacéia da Silva Alberton, j. 23/5/2007
