Por Lucas Nepomuceno Macêdo de Deus*
O presente artigo se subdivide em dois tópicos principais: os desafios contemporâneos do direito comparado na América Latina e no mundo; e a análise do Pacto de San José da Costa Rica em consonância com seus desdobramentos no direito brasileiro.
Dessa forma, a primeira temática é desenvolvida adotando-se uma metodologia de revisão bibliográfica ao apresentar livros e artigos de autores do direito comparado como Ran Hirschl e Flávia Piosevan. Tais juristas complementam a pesquisa ao elucidar as principais controvérsias da incorporação de normas estrangeiras, como a realização de “transplantes jurídicos”, a partir da divisão entre teóricos universalistas e relativistas. Além disso, é mencionado uma tentativa de criar um standard mínimo de justiça comum aos países latino americanos – regido pelos direitos humanos – o chamado Ius Constitutionale Commune.
Outrossim, a segunda temática suscitada é guiada pela metodologia documental, com revisão bibliográfica e estudo de caso, porquanto apresenta o Pacto de San José da Costa Rica, o artigo 5º da Constituição Federal de 1988, textos acadêmicos e a jurisprudência do STF no Recurso Extraordinário nº 466.343 – acerca da ilegalidade na prisão civil do depositário infiel. Assim, realiza-se uma contextualização histórica do Pacto e sua influência na América Latina, inspirado na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Por fim, toma-se como objeto de estudo a ratificação do Pacto no ordenamento jurídico brasileiro e como isso afetou o direito no Brasil sob a ótica da jurisprudência do STF ao decidir pela proibição da prisão civil do depositário infiel.
A análise do caso, à luz do transconstitucionalismo proposto pelo autor Marcelo Neves, faz com que seja possível inferir uma instabilidade institucional dos países democráticos ao lidar com a coexistência de dois ou mais sistemas jurídicos distintos, sendo o Brasil um desses Estados. Há uma intensa problematização no debate acerca da prevalência da norma internacional ou da norma doméstica.
1. DIREITO COMPARADO CONTEMPORÂNEO E O DIREITO COMUM DA AMÉRICA LATINA
O movimento de autonomia e individualidade em que cada país utiliza sua jurisdição para compor os litígios gerados dentro do seu território soberano sofreu algumas modificações na contemporaneidade. A partir do final da década de 1990, as fontes jurisprudenciais de direito comparado tornaram-se parte de extrema relevância nos debates das Cortes Supremas. Com o advento da internet – e seu potencial de disseminação de informações praticamente instantâneo – não há mais limites territoriais, nem, tampouco, barreiras linguísticas, que impossibilitem os países de interagirem seus entendimentos jurídicos entre si. Tais fatos, concomitantemente à presença de desigualdades informacionais ao redor do planeta – como é o caso do Sul Global – definem o chamado “The Renaissance of Comparative Constitucional Law” proposto por Han Rirschl¹.
Nessa nova fase do direito comparado, a ponderação de entendimentos, jurisprudências, artigos e projetos de lei estrangeiros, bem como os pactos e tratados internacionais, são imprescindíveis aos Estados Democráticos de Direito. Desse modo, percebe-se uma transposição direta do direito internacional e estrangeiro no direito nacional dos países. Essa ocorrência é denominada como “transplante jurídico” e possui diversos empecilhos no campo da efetividade social dessas normas introjetadas². Uma das problemáticas suscitadas a partir dessa situação é o embate teórico dos juristas universalistas – cuja pretensão é de encontrar similaridades entre os diversos sistemas jurídicos mundiais, propondo um direito comum e aplicável a todos os países – e os juristas culturalistas (ou relativistas) – os quais compreendem a análise subjetiva e idiossincrática dos Estados; enfatizam, portanto, a particularidade cultural nacional em detrimento da importação jurídica de dispositivos estrangeiros ou internacionais³.
Sob essa égide, cabe analisar um desafio comparatista no atual contexto latino-americano: a projeção social dos efeitos jurídicos da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) nos seus países-membro. Nesse sentido, a formação de um Sistema Interamericano visa relacionar as semelhanças histórico-culturais entre os países como a presença de um período ditatorial e a criação de constituições pós-redemocratização em grande parte dos Estados da América Latina⁴.
Em decorrência desse contexto similar, é possível reconhecer a tentativa dos países latino-americanos de gerar um novo ordenamento jurídico em comum, reunindo direito internacional e nacional para mediar conflitos típicos da região, com respeito e proteção aos direitos humanos. Para esse projeto universalista ambicioso, tem-se a denominação Ius Constitutionale Commune. Com essa delimitação, pretende-se desenvolver uma cultura jurídica própria e unificada ao estabelecer jurisprudências consolidadas e de aplicação comum aos países da América Latina. Não obstante, é de suma importância levar em conta as individualidades de cada Estado, tendo suas culturas devidamente resguardadas ao ponderar universalismo e relativismo. Assim, nota-se o fato de o Ius Commune ter como objetivo central alcançar um standard mínimo o qual possua alcance geral entre os países latino-americanos, regido pela defesa dos direitos humanos sem extrapolar os limites subjetivos e soberanos de cada Estado⁵.
2. PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA E SUA INFLUÊNCIA NO BRASIL
A partir do exposto no tópico anterior, é possível ampliar as reflexões acerca dos desafios hodiernos do direito comparado na América Latina ao tomar como objeto de estudo a vinculação das cláusulas previstas no Pacto de San José da Costa Rica ao ordenamento jurídico brasileiro.
Contexto e definição do Pacto de San José da Costa Rica
Em primeiro plano, faz-se de extrema pertinência a compreensão da conjuntura político-internacional em que o pacto foi realizado. O período pós-Segunda Guerra Mundial foi fortemente influenciado pelo ideal de universalizar os direitos individuais e sociais aos diversos países do mundo. De forma análoga, houve o estabelecimento de um documento de suma importância para a região latino-americana: a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Cidadão Universal (1948). Em consonância com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), a Declaração Americana foi o ponto inicial para a delimitação de princípios comuns a todos os indivíduos, bem como a de proporcionar a “coexistência de instrumentos de natureza e efeitos jurídicos distintos ou variáveis, não apenas em diferentes esferas de aplicação, mas também dentro de um mesmo sistema”⁶. Desse modo, ampliou-se o debate acerca do direito internacional mundial, corroborando a criação de novos sistemas jurídicos, como o Sistema Interamericano.
Em decorrência do exposto, formulou-se Pacto de San José da Costa Rica, cuja consolidação foi realizada durante 1ª Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) – 1969. No preâmbulo do Pacto, fica claro qual é o seu objetivo perante os países-membro: “consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”⁷. O Pacto possui 11 capítulos, os quais versam sobre a afirmação dos direitos humanos e a criação de novas instituições jurídicas de controle internacional para a América Latina.
Pacto de San José da Costa Rica e o direito no Brasil
Dada a importância do Pacto de San José da Costa Rica no cenário internacional de universalização de direitos e justiça social, o Brasil, 4 anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (C.F. 1988), realiza a adesão do Pacto no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992.
Tal ratificação ocorreu 23 anos depois da realização da 1ª Convenção Americana de Direitos Humanos em decorrência do período ditatorial brasileiro (1964 – 1985), o qual manteve o país em constante estado de sítio, ignorando os direitos e liberdades individuais dos cidadãos. Assim, com a redemocratização brasileira e a instauração de uma nova Constituição, a C.F 1988, atentando-se aos anseios do direito internacional, prevê – no artigo 5º, § 3º – a possibilidade de incorporar “tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional” de forma semelhante a uma emenda constitucional⁸. Desse modo, o Pacto de San José da Costa Rica passou a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro, exercendo sua influência nos julgamentos do Poder Judiciário.
Um dos maiores exemplos da utilização do Pacto de San José da Costa Rica no direito brasileiro foi a decisão realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do Recurso Extraordinário nº 466.343, o qual declarou a impossibilidade de se realizar a prisão civil do depositário infiel⁹.
Durante esse caso paradigmático, o chamado controle de convencionalidade com a Comissão Americana de Direitos Humanos ocorreu de tal sorte que o Brasil deixou de aplicar a norma constitucional expressa no artigo 5º, inciso LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a […] do depositário infiel”. Nesse julgado, prevaleceu a emenda constitucional do Pacto de San José da Costa Rica, a qual elevou o tratado internacional à norma supralegal. O Judiciário brasileiro adotou, pois, uma jurisprudência baseada no artigo 7º, parágrafo 7 do Pacto, “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.”¹⁰, visando ser compatível com um entendimento internacional e resguardar os direitos humanos, em sintonia com outros países da América Latina, membros da CADH.
A partir disso, nota-se o fato de o Judiciário brasileiro estar cada vez mais suscetível a incorporar os julgados internacionais e suas jurisprudências estrangeiras em detrimento da doutrina doméstica. A esse movimento de coexistência entre Constituição e normas nacionais com as estrangeiras, o autor Marcelo Neves conceituou como transconstitucionalismo. Nessa denominação, é apresentado dois tipos de Estado ao lidar com a incorporação do direito internacional. Os “monistas” são aqueles países onde há prevalência de um único sistema jurídico sobre o outro e se subdividem entre os Estados “imperialistas”, os quais adotam sempre as suas doutrinas e normas domésticas em detrimento dos tratados internacionais; e os “humanistas”, os quais classificam o sistema jurídico internacional e sua pretensão universal em uma posição hierarquicamente superior ao direito nacional de seu país. Já os pluralistas irão determinar, de acordo com cada caso, a prevalência (ou não) de jurisprudência estrangeira em comparação com a doméstica¹¹.
Sob essa análise, nota-se uma instabilidade institucional dos diversos países democráticos do mundo ao lidar com o direito internacional. Isso é perceptível no Brasil, por exemplo, o qual transformou o texto constitucional do artigo 5º, inciso LXVII – em parte – como “letra morta”, ao tomar uma posição pluralista-humanista na decisão do STF acerca da ilegalidade da prisão civil do depositário infiel em controle de convencionalidade com o Pacto de San José da Costa Rica.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base no que foi apresentado ao longo deste artigo, é extremamente relevante a compreensão de que a contemporaneidade trouxe consigo tanto avanços informacionais quanto problemáticas concernentes ao direito comparado. A aplicação dos “transplantes jurídicos” e a tentativa de formar um Ius Constitutionale Commune são as problemáticas selecionadas para demonstrar o desafio existente no direito comparado hodierno de conflito entre as ideologias universalistas e relativistas, bem como a ponderação entre elas para se alcançar um standard mínimo.
Além disso, abordou-se um estudo acerca da introdução do Pacto de San José da Costa Rica no ordenamento jurídico brasileiro. Em primeiro lugar, foi realizada uma análise formal do Pacto, do seu contexto mundial e de sua influência na América Latina. Depois, houve uma observação de como o Pacto afetou o direito brasileiro sob a ótica do Recurso Extraordinário nº 466.343 e da prevalência do tratado internacional perante a norma constitucional brasileira, com base nos conceitos de monismo e pluralismo expostos pelo jurista Marcelo Neves e sua teoria do transconstitucionalismo.
Por conseguinte, é possível inferir uma instabilidade institucional perante os diversos Estados Democráticos de Direito, dados os vários desafios contemporâneos de conciliar o direito doméstico ao internacional. Os países do mundo apresentam-se em um constante conflito entre as pressões internacionais de pretensão universalizante dos direitos humanos e a tentativa de manter sua soberania e cultura. Assim, percebe-se que o Judiciário brasileiro, mediante sua postura pluralista, deve sempre estar ciente desses desafios do direito comparado, a fim de que sua ponderação seja razoável e compatível com a conjuntura social interna e o cenário internacional.
* Graduando do 3º semestre do curso de Direito da Universidade de Brasília. Coordenador de pesquisa do Veredicto (Projeto de Extensão – UnB). Currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/5178008335995393. Endereço eletrônico: lucas.deus90@gmail.com.
[1] HIRSCHL, Ran. Comparative Matters: The Renaissance of Comparative Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 2014.
[2] MEYER, Emilio Peluso Neder. Repensando o Direito Constitucional Comparado no Brasil. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 6, n. 2, p. 479-502, maio/ago. 2019. DOI: 10.5380/rinc.v6i2.65009.
[3] HIRSCHL, op. cit.
[4] GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo latino-americano: a necessidade prioritária de uma reforma política. In: Ribas, Luiz Otávio (Organizador). Constituinte exclusive: um outro sistema político é possível, São Paulo, Expressão Popular, 2014.
[5] BORGES, B. B.; PIOVESAN, Flávia. O diálogo inevitável interamericano e a construção do Ius Constitutionale Commune. Revista Direitos Fundamentais & Democracia, [S. l.], v. 24, n. 3, p. 5–26, 2019. DOI: 10.25192/issn.1982-0496.rdfd.v24i31328. Disponível em: https://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/1328. Acesso em: 11 jun. 2023.
[6] TRINDADE, A. A. C. Reflexões sobre o valor jurídico das Declarações Universal e Americana de Direitos Humanos de 1948 por ocasião de seu quadragésimo aniversário. Revista de informação legislativa, v. 25, n. 99, p. 9–18, 1 jul. 1988.
[7] CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Pacto de São José da Costa Rica. Disponível em: https://transparenciauruapan.gob.mx/wp-content/uploads/2021/05/Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_Pacto_de_San_Jose_de_Costa_Rica_1.pdf. Acesso em: 14 jun 2023.
[8] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 14 de junho de 2023.
[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466.343. PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recorrente: Banco Bradesco S/A. Recorrido: Luciano Cardoso Santos. Relator: Min. Cesar Peluso. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444. Acesso em: 14 de junho de 2023.
[10] CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Pacto de São José da Costa Rica. Disponível em: https://transparenciauruapan.gob.mx/wp-content/uploads/2021/05/Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_Pacto_de_San_Jose_de_Costa_Rica_1.pdf. Acesso em: 14 jun 2023.
[11] NEVES, Marcelo. Transconstitutionalismo. São Paulo: Wmf Martins Fontes, 2013.
Referências Bibliográficas
BORGES, B. B.; PIOVESAN, F. O diálogo inevitável interamericano e a construção do Ius Constitutionale Commune. Revista Direitos Fundamentais & Democracia, [S. l.], v. 24, n. 3, p. 5–26, 2019. DOI: 10.25192/issn.1982-0496.rdfd.v24i31328. Disponível em: https://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/1328. Acesso em: 11 jun. 2023.
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