Escrito por Martha Mel Alves Mariano Vasconcelos[1]
1 Introdução
Desde o século XIX, a partir do caso Marbury versus Madison que inaugurou o mecanismo do controle de constitucionalidade, fizeram-se presentes frequentes discussões, dentro e fora do campo acadêmico, a respeito do fenômeno da judicialização da política, cujo conceito se refere à expansão da atuação do Poder Judiciário nos campos de atividade do Poder Legislativo e Executivo, o que se relaciona ao ativismo judicial, isto é, ao uso alternativo (e político, na maioria das vezes) do direito por parte de juízes.
Dessa forma, a judicialização da política surge como resposta às necessidades não atendidas da população e uma maneira de suprir demandas urgentes, cuja falta atinge direitos fundamentais. Além disso, apesar de semelhante, o ativismo judicial representa ações baseadas em mecanismos constitucionais utilizadas para, por meio da criatividade, decidir casos que outros Poderes não assumiram. Este artigo tem como objetivo, então, analisar o fenômeno da judicialização e sua relação com a efetivação de direitos tendo como base o julgamento da ADPF 132 juntamente com a ADI 4277. Além disso, observa-se de que maneira este tema se relaciona a problemática de Weber a respeito do confronto entre racionalismo formal e material.[1]
2.0 O fenômeno da judicialização da política
Com o fim dos conflitos no século XX e, consequentemente, o estabelecimento do Estado de Bem-Estar Social, houve maior destaque a temas como o acesso à justiça, à conquista de direitos e o papel das instituições governamentais em proporcionar tais condições. Ademais, no que se refere ao Brasil, as grandes demandas de movimentos sociais contribuíram para mudanças na atuação dos órgãos estatais. O Legislativo, por exemplo, teve sua esfera de participação diminuída. Enquanto isso, o Executivo precisou ser mais dinâmico, “legislando” e escolhendo, então, a melhor política pública para servir a sua agenda por meio da criação de normas jurídicas[2]. Ao mesmo tempo, o Judiciário interpreta normas e decide sobre sua legalidade e aplicação, atuando como o guardião da Constituição e intervindo em questões políticas e sociais.
Dessa maneira, o fenômeno da “judicialização da sociedade” se fortaleceu no sentido de expandir o papel da justiça nos mais variados campos, como relações interpessoais, conflitos sociais e economia [3]. Com isso, a associação entre justiça e política teria se estabelecido com objetivo de promover a eficácia social de normas ligadas a preceitos fundamentais, ou seja, de fazer com que tais normas gerem os efeitos que nelas estão implícitos, seja levando a sua observância, seja levando à aplicação de sanções, em caso de seu descumprimento. Além disso, o Judiciário estaria se colocando como verdadeiro “escudo da sociedade“ contra os avanços do Executivo, isto é, contra decisões que possam prejudicar a população ou até ferir algum direito. Assim[3] [4] , assume um novo perfil, o que acarreta no surgimento do que se tem denominado por “judicialização da política” [4].
Entretanto, a visão que interpreta o crescimento do protagonismo judicial como um fenômeno gerador de uma nova institucionalidade, estimulada pelo alargamento dos processos de formação da vontade, se diverge daqueles que defendem que tal protagonismo estaria perpetuando o domínio da elite hegemônica, cujo intuito é deslegitimar a política e a ação autônoma da sociedade [5].
Ainda assim, a “agenda da igualdade” – cujas demandas visam ao combate da desigualdade por meio da garantia do acesso à justiça e buscam a concretização da própria justiça, não no sentido ideal do termo, mas a partir da necessidade da promoção de eficácia dos direitos contidos na Constituição –, ao redefinir a relação entre os Poderes, entrega para o Judiciário funções de controle por meio do próprio direito [6], levantando questionamentos em relação ao domínio da justiça sobre os demais papéis do Estado democrático.
Ademais, o processo de destradicionalização do Judiciário está comumente atrelado a desneutralização do papel dos juízes em geral, um entendimento que foi modificado a partir da transição democrática brasileira, na qual “os juízes passaram a ter atuação ativa, iniciando, terminando ou moldando reformas políticas” [7]. Assim, considerando que a própria Constituição de 1988 declarou direitos fundamentais, ou seja, princípios normativos de legitimidade absoluta, “o Judiciário, além de definir se condutas são certas ou erradas, passou a atuar no exame e na concretização dos direitos não garantidos pelos legisladores” [8].
3 O julgamento da ADPF 132/RJ
A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 132, julgada em conjunto com a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 4277, questionava interpretações e normas que proibiam a união estável de casais homoafetivos e o asseguramento dos mesmos direitos que são atribuídos aos casais heterossexuais. Tal questão se fundamentava no argumento de que tal proibição afetava a garantia de direitos fundamentais como a dignidade humana, a autonomia, a liberdade, a igualdade e a segurança jurídica. Dessa forma, ao não permitir a realização dessas uniões estáveis, a legislação estaria compactuando com preconceitos já que invalidaria relacionamentos não heteronormativos.
Desse modo, buscou-se incluir na interpretação constitucional do conceito de família as uniões estáveis de casais homoafetivos, uma vez que, de acordo com o artigo 226 da Constituição, o Estado deve manter especial proteção à família, sendo esta constituída por homem e mulher [9]. Após a decisão passou-se a ser entendido como “família” casais heterossexuais ou não, bem como pais ou mães solo. Tal decisão do STF representou um ato de ativismo judicial, já que o Tribunal teria legislado (praticamente modificando a norma que deixa claro a quais gêneros se refere)[5] , o que configuraria uma invasão da esfera do Poder Legislativo pelo Judiciário, definição do fenômeno de judicialização da política.
Nesse sentido, o uso alternativo do direito foi o mecanismo utilizado pelo Tribunal para decidir, exercendo, assim, uma função atípica[6] e discricionária, o que pode ser compreendido como ativismo, gerando dúvidas quanto à legitimidade desse processo, sua utilidade e suas consequências. Isso porque ao mesmo tempo em que o Tribunal pode utilizar do ativismo [7] para garantir direitos, ele também pode aproveitar-se dele para tomar decisões que favoreçam a interesses políticos e ideológicos, ainda que causem prejuízos ao corpo social. Além disso, por mais que o recurso do uso alternativo do direito se dê, principalmente, quando tanto o Poder Executivo quanto o Poder Legislativo se omitem, a harmonia entre os poderes pode ser prejudicada pela invasão das esferas de atuação[8] [9] , uma vez que essas decisões influenciam políticas públicas que devem ser planejadas e ponderadas por diferentes agentes, ou seja, é uma escolha que precisa ser realizada democraticamente.
Ademais, mesmo havendo expectativas por parte de certos grupos sociais, há também uma desconfiança com relação a atuação do Tribunal, pois não está claro quais são os limites entre seu formalismo e a atividade discricionária. Logo, é preciso analisar quais os fatores que legitimam tais decisões, uma vez que sem legitimidade o que resta é a insegurança jurídica.
4.0 A perspectiva weberiana
Nessa perspectiva, em contraposição às transformações no papel dos juízes está a preocupação com arbitrariedades e limitação de poder, o que retoma o paradoxo entre a racionalidade formal e a racionalidade material de Max Weber. Essa teoria weberiana é marcada pelo confronto entre o positivismo e o jusnaturalismo que questiona se o Direito não seria mais do que uma forma pura e um sistema fechado em si mesmo, distante de qualquer princípio ético ou político, marcando, assim, um conflito entre Direito e Moral. Tal fator se refere ao processo de racionalização do Direito, o qual instaurou o dualismo entre o racionalismo formal e o racionalismo material e defendeu o primado do procedimento, da criação e da aplicação da lei em detrimento das concepções de seu próprio conteúdo, ou seja, do seu valor normativo [10]. Entretanto, para Weber apenas a racionalização formal não sustenta sozinha a antinomia. Por isso, movimentos de rematerialização, que buscam um direito mais social, preocupado com a dignidade humana, se fortaleceram[10] [11]. Isso porque, apesar da integridade do sistema normativo ser importante, a “criatividade judicial” [12] pode ser necessária, uma vez que o texto legal é muitas vezes ambíguo, o que exige discricionariedade por parte do juiz[11] .
Nesse caso, o STF, ao mesmo tempo em que usa da sua criatividade, deve se manter consistente com uma racionalidade jurídica universal[12] [13]. Assim, os dois fatores caminham juntos, já que a racionalização formal provoca a demanda por uma racionalização material [14] e o equilíbrio entre o formalismo e a ideia de justiça (trazida pelo materialismo), como elemento constitutivo, nutre a eficácia do direito moderno.
Apesar das distintas visões é fato que o Judiciário não pode substituir o legislador e que nem tudo pode ser resolvido pelo ativismo [15]ou pela judicialização[13] . Caso contrário, juízes não eleitos pelo povo terão poder para tomar decisões cujas consequências podem ser desfavoráveis para os indivíduos, uma vez que, segundo Streck (2014), não há critérios para definir se um ativismo é bom ou ruim. Dessa maneira, nota-se limites estabelecidos por parte do próprio ordenamento que busca o equilíbrio entre o dualismo problematizado por Weber. A própria natureza do Judiciário se apresenta limitada, pois ele é chamado a aplicar normas pré-existentes, tendo que utilizar do procedimento de forma fundamentada, com decisões sujeitas a revisão [16]. Dessa forma, o Tribunal, como guardião de direitos, pode atuar no equilíbrio do conflito entre a materialização de direitos e a segurança jurídica, agindo como mediador dos interesses sociais, com intuito de promover justiça enquanto aplica o racionalismo do direito positivo como a base do raciocínio jurídico (fator garantidor de consenso) [17].
Portanto, o Tribunal deve atender às limitações de sua atuação, ponderando a respeito de qual agenda deve ser absorvida em suas decisões. Assim, ele deve agir sem hesitação somente quando os outros Poderes se omitirem, priorizando não interesses políticos e pessoais, característicos de decisões arbitrárias, mas sim a concretização dos direitos fundamentais, se limitando a análise de princípios.[14]
Referências bibliográficas
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STRECK, Lenio Luiz. O caso da ADPF 132: defender o texto da Constituição é uma atitude positivista (ou “originalista”)? Direito.UnB, v. 1, p. 280–304, 2014.
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VIANNA, Luiz Werneck. Poder Judiciário, “positivação” do direito natural e história. Revista Estudos Históricos, v. 9, n. 18, p. 263–282, 1996.
[1] Estudante do 2º semestre de Direito na UnB, membro do Veredicto Projeto de Extensão – pasta de pesquisa. E-mail de contato: melmartha10@gmail.com
[2] Viana, 2008
[3] Commaille, 2007
[4] Viana, 2008
[5] Périssé, 2024
[6] Viana, 2008
[7] Perez, 2003
[8] Vianna, 1996
[9] STF, 2011
[10] Chanial, 2006
[11] Chanial, 2006
[12] Selznick, 1961
[13] Selznick, 1961
[14] Schluchter, 2006
[15] Streck, 2014
[16] Viana, 2008
[17] Selznick, 1961
