Escrito por Davi dos Santos Araújo [*] e Felipe Augusto Medeiros Lima [**]
1. Introdução
As provas digitais estão no centro da atividade probatória no processo penal contemporâneo [1]. A crescente informatização dos ambientes físicos e a importância do ambiente virtual tomam conta da vida particular e pública de forma irreversível e, como não poderia ser diferente, impactam nas práticas delitivas e na sua persecução penal.
Não raro crimes que não necessariamente estão ligados ao ambiente virtual são comprovados por provas digitais. Nesse sentido, destaca-se a importância das câmeras de vigilância, que precisam ter seus dados extraídos do dispositivo para entrada no processo. Por outro lado, há crimes típicos da era tecnológica em que a prova digital está no cerne da discussão. A título exemplificativo, veja-se o art. 154-A do CP, que criminaliza a invasão do dispositivo informático. Ademais, vê-se a centralidade do afastamento do sigilo telemático como meio de obtenção de prova em crimes de toda natureza.
Nesse cenário, há de se reconhecer que o Código de Processo Penal é defasado quanto ao regramento da prova digital [2]. As disposições gerais sobre a prova são pouco aplicáveis às especificidades da prova digital, notadamente quanto à necessidade de extração do dado digital do suporte eletrônico.
Assim, a principal dificuldade à admissão da prova digital no processo penal diz respeito à garantia de que o dado extraído e levado aos autos é o mesmo que se encontrava armazenado no dispositivo. Trata-se de um problema decorrente da ausência de parâmetros legais de como realizar a extração de dados digitais. Afinal, não se pode admitir uma prova que seja inidônea com relação ao fato que se pretende conhecer.
Com razão, garantir que a faca ensanguentada disposta na cena do crime é a mesma que foi apresentada ao júri é bastante diferente de garantir que o arquivo eletrônico contido no celular do investigado é o mesmo que foi apresentado em relatório pela autoridade policial. É intuitivo que há meios de realização e dificuldades próprias de cada um. O problema, no entanto, é o mesmo: garantia da mesmidade (ou integridade) da prova.
Assim, o instituto da cadeia de custódia surge como potencial solução para esse problema. Apesar de sua positivação pela Lei n. 13.964/19 estar voltada essencialmente para o tratamento do vestígio físico, trata-se de instituto com aplicação ampla e inerente à própria ideia de materialidade delitiva. Não obstante, é necessário ponderar sobre como melhor utilizá-lo no âmbito digital.
Dessa forma, ante a lacuna da legislação, cabe refletir sobre a admissibilidade da prova digital no processo penal brasileiro.
2.1. Meios de prova típicos e atípicos
O art. 369 do CPC dispõe que as partes podem se valer de todos os meios legais e moralmente legítimos, mesmo que não especificados na lei, para provar a verdade dos fatos no processo. O dispositivo se aplica de forma analógica ao processo penal por força do art. 3° do CPP [3]. Daí extrai-se a validade da prova atípica no processo penal, isto é, aquela que não esteja tipificada em lei. Milita para essa conclusão também o art. 400, § 1º, do CPP, que afirma que somente poderão ser indeferidas as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
A diferença crucial entre o meio de prova típico e atípico é a previsão em lei (tipicidade) do procedimento e do meio de produção da prova. A prova típica está, ainda que de forma sucinta, prevista e regrada quanto à sua forma de produção, enquanto a prova atípica é caracterizada exatamente pela falta de regramento. Isso não quer dizer que a prova atípica necessariamente está em desconformidade com o direito, mas sim que pode ser produzida independente de sua previsão explícita.[4] Com efeito, há de se adotar certa postura de desconfiança quanto à prova atípica justamente pela incerteza inerente à falta de procedimento para sua produção.
Nesse sentido, as provas digitais caracterizam-se como provas atípicas exatamente pela falta de normatização mínima. Conforme extrai-se da Portaria n° 82 da Secretaria Nacional de Segurança Pública de 20145, o enfoque na aceptabilidade de evidências se deslocou da forma estrutural da prova, para a confiabilidade no seu processo de obtenção, de tal maneira que, mesmo não havendo previsão clara de determinadas evidências nos Códigos, desde que respeitem a cadeia de custódia e comprovem sua idoneidade para a composição fática do litígio, não encontram-se objeções para a não integração dessas provas.
Em regra, serão válidas conforme sigam os critérios de legalidade previstos no CPC. Todavia, para além da validade da prova per se, há de se perquirir sobre sua admissibilidade no processo, também sujeita a tratamento específico para a prova atípica.
2.2. Admissibilidade da prova atípica no processo penal
A admissão de uma prova refere-se ao momento de sua entrada formal no processo, a qual deve ser realizada em atenção aos parâmetros constitucionais e legais. A esse respeito, a Constituição Federal possui regramento apenas voltado para a vedação à admissibilidade de provas ilícitas (art. 5º, LVI), dispositivo que é reproduzido pelo CPP no art. 157. Não se encontra, portanto, óbice à admissão da prova atípica.
De fato, para ser assimilado como meio de prova, todo elemento deve demonstrar licitude no seu meio produção, relevância para o caso[6] e eficácia objetiva para atestar os fatos em disputa.[7] Por isso alerta-se que “a admissão no processo de meios de prova atípicos exige redobrado cuidado com as garantias processuais, principalmente o contraditório e a ampla defesa”.[8]
Na experiência comparada, o art. 189 do CPP italiano prevê que a prova atípica poderá ser admitida “se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti e non prejudica la libertà morale della persona”, isto é, se cumpre requisitos de idoneidade quanto à reconstituição dos fatos e não prejudique a liberdade moral da pessoa.[9] O primeiro requisito parece especialmente relevante, posto que se relaciona ao nível de coerção lógica da prova com o fato que se pretende provar e, ao mesmo tempo, veda a admissão de provas pouco confiáveis. Estabelece-se um patamar mínimo de fiabilidade para que a prova possa ser admitida no processo.
Importa dizer que a admissão da prova não se confunde com sua posterior valoração, atividades distintas entre si. Embora a fiabilidade da prova deva ser ponderada no momento da valoração, isto é, quanto à sua força para efetivamente provar as alegações das partes, é essencial que haja um mínimo de segurança para que a prova seja aceita no processo, como bem determina o CPP italiano.
Igualmente, é necessário distinguir a inadmissibilidade da prova com eventual declaração de sua ilicitude. A admissibilidade de uma prova, para além de supor sua licitude, diz respeito à sua confiabilidade para provar os fatos objetos do processo.[10] A prova ilícita, por outro lado, é aquela que viola princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou viola normas que versam sobre o direito material.[11]
É certo que a declaração da ilicitude de uma prova deverá levar à sua inadmissibilidade, por força da vedação constitucional à admissibilidade de provas ilícitas, mas é possível que uma prova seja inadmissível sem necessariamente ser ilícita. A jurisprudência tem adotado, como solução provisória à inadmissão de provas (por falta de fiabilidade) que não sejam ilícitas, a aplicação analógica do caput do art. 157 do CPP, que impõe o desentranhamento das provas declaradas ilícitas.[12]
Portanto, no que toca à prova digital enquanto prova atípica, poderá ser admitida no processo desde que seja produzida licitamente e cumpra um mínimo de fiabilidade quanto à sua validade em determinar os fatos em disputa, sem embargo da posterior valoração da prova levando em consideração seu nível de confiança. Segundo Hanthorne e Berberi, são requisitos mínimos para admissão da prova digital a comprovação de sua autenticidade (“certeza com relação ao autor ou autores do fato digital”), integridade (proteção contra alterações, garantia da mesmidade) e confiabilidade (registro histórico da evidência).[13]
Como forma de buscar a garantia mínima dos elementos elencados para admissão da prova digital no processo, recorre-se ao instituto da cadeia de custódia, não sem algumas dificuldades de aplicação e adaptação.
2.3. Cadeia de custódia, física e digital, como garantia da fiabilidade da prova
A cadeia de custódia consiste no “conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte” (art. 158-A, CPP). Trata-se, portanto, de um mecanismo essencial para assegurar a integridade, autenticidade e confiabilidade das provas produzidas no processo penal, evitando contaminações ou adulterações que possam comprometer a devida busca da verdade. A ideia subjacente à cadeia de custódia é a mesmidade da prova, quer dizer, a garantia de que o vestígio coletado seja o mesmo que apresentado no processo.
Tradicionalmente, a cadeia de custódia está associada à preservação de vestígios materiais, tais sejam objetos físicos ligados ao crime em apuração ou processamento, como armas, documentos ou entorpecentes. Nesses casos, o controle do manuseio do vestígio se dá de forma física, com registros sobre quem o coletou, transportou, armazenou e analisou, conforme as etapas de tratamento enumeradas no art. 158-B do CPP.
Dessa forma, a prova digital traz desafios à concepção tradicional de cadeia de custódia. É que, por natureza, a prova digital é uma informação eletrônica (um conjunto de zeros e uns) que se extrai de um suporte físico. Assim, a ideia de controle da custódia atinge tanto o suporte físico (prática bastante consolidada no âmbito criminal) quanto a extração e tratamento dos dados digitais (inovação quanto às provas tradicionais). Dois momentos autônomos, ligados entre si, mas que demandam conhecimentos e técnicas específicas para cada qual. É possível dizer, dessa forma, em uma dupla dimensão da cadeia de custódia para a prova digital: física e digital.[14] Afinal, a cadeia de custódia deve ser adequada à prova que se pretende garantir, devendo adaptar-se conforme suas características.
Sobre a cadeia de custódia digital, são exemplos a utilização de código Hash (combinação de números gerados que garantem a identidade da cópia com o documento original) e o software UFED da empresa Cellebrite, amplamente utilizados pelas autoridades de persecução penal brasileira, porém não isentos de críticas quanto à sua falibilidade.[15] A despeito disso, são caminhos possíveis e promissores que vêm sendo traçados pelas autoridades para garantir cada vez mais o tratamento adequado da prova digital.[16]
A documentação da cadeia de custódia digital é imperativa para a efetiva garantia da fiabilidade da prova digital. De nada adianta assegurar a mesmidade do suporte físico e não possuir qualquer informação sobre a segurança dos dados extraídos. Trata-se de elemento essencial, portanto, da admissão da prova digital no processo penal,[17] tendo em vista a garantia do mínimo de fiabilidade necessária.
3. Conclusão
A prova digital, apesar de sua centralidade contemporânea na atividade probatória, não possui regramento específico no Código de Processo Penal. Enquanto prova atípica, poderá ser admitida no processo desde que seja produzida sem a violação a direitos e garantias fundamentais do acusado e que a parte demonstre um patamar mínimo de fiabilidade com relação à sua obtenção e tratamento. Essa fiabilidade será atestada conforme a observância e registro da cadeia de custódia, a ser realizada conforme as especificidades das provas digitais. Não basta, dessa maneira, o registro da custódia exclusivamente quanto ao suporte físico da prova, mas também quanto ao dado digital que contém a informação de interesse ao processo.
[*] Estudante do 3º semestre de Direito da Universidade de Brasília (UnB)
[**] Advogado. Graduado em Direito pela Universidade de Brasília (UnB)
[1] Define-se prova digital como “os dados em forma digital (no sistema binário) constantes de um suporte eletrônico ou transmitidos em rede de comunicação, os quais contêm a representação de fatos ou ideias”. V AZ, Denise Provasi. Provas digitais no processo penal: formulação do conceito, definição das características e sistematização do procedimento probatório. Tese (Doutorado em 2012) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 63.
[2] Sobre a ausência de parâmetros legais claros para a coleta de dados digitais, ver SAAD, Marta; COSTA ROSSI, Helena; HENRIQUE PARTATA, Pedro. A obtenção das provas digitais no processo penal demanda uma disciplina jurídica própria? Uma análise do conceito, das características e das peculiaridades das provas digitais. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, [S. l.], v. 10, n. 3, 2024.
[3] BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual de Direito Penal (10ª edição, p. 445, 2022).
[4] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção (Edição de 2022)
[5] BRASIL, Secretaria Nacional de Segurança Pública, Portaria nº 82, de 16 de julho de 2014. Brasília, Distrito Federal.
[6] Mencione-se de passagem que relevância e pertinência são critérios essenciais para a admissão da prova que não serão tratados no artigo em virtude de seu escopo de interesse.
[7] GAJARDONI, Fernando da F.; DELLORE, Luiz; Andre Vasconcelos Roque; et al. Manual de Processo Civil. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 513.
[8] GAJARDONI, Fernando da F.; DELLORE, Luiz; Andre Vasconcelos Roque; et al. Manual de Processo Civil. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 521.
[9] Codice di procedura penale. Testo del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 447. Disponível em: https://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2014/10/30/codice-di-procedura-penale. Acesso em 8 out. 2025
[10] O STJ já pôde esclarecer que “ilicitude e inadmissibilidade, afinal, são conceitos próximos, mas não idênticos. Para que a prova seja admissível, não basta que ela seja lícita: ela precisa, também, conter garantias suficientes sobre seu conteúdo e modo de obtenção para permitir que dela se extraiam conclusões seguras sobre os fatos. Quando se compromete o conteúdo da prova, ou quando não há garantias sólidas sobre seu modo de produção, a prova é inadmissível, mesmo que não seja necessariamente ilícita. ” STJ. EDcl no AgRg no RHC nº 184.003, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJEN 14/4/2025.
[11] STJ. Rcl nº 36.734, 3ª Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 22/2/2021.
[12] “No caso concreto, em que pese não se afigurar dos autos a ilicitude na obtenção da prova (hipótese textualmente prevista no art. 157 do CPP), é caso de inviabilidade de utilização de tais elementos em decorrência da quebra da cadeia de custódia nos momentos subsequentes. Nesse contexto, a imprestabilidade da prova digital, em razão da quebra da cadeia de custódia, impõe seu desentranhamento dos autos.” STJ. AgRg no HC n. 738.418, 6ª Turma, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), DJEN 21/3/2025.
[13] HANTHORNE, Bruna de Oliveira Cordeiro; BERBERI , Marco Antonio Lima. Aspectos controvertidos no uso da prova digital no ordenamento jurídico Brasileiro: Controversial aspects in the use of the digital evidencein the Brazilian Legal System. International Journal of Digital Law, Belo Horizonte, v. 2, n. 2, p. 137–165, 2021, p. 148-152.
[14] O que chamamos de cadeia de custódia digital, refletindo a ideia de integridade do dado digital como uma dificuldade adicional de tratamento das provas digitais em comparação com as provas tradicionais, é chamada de computer forensics por Gustavo Badaró. De forma semelhante, Geraldo Prado faz referência à ideia de explicabilidade, abrangendo todas as etapas da formação da prova digital, como garantia da “autenticidade, integridade, integralidade e auditabilidade da prova digital”. Gustavo Badaró. Os standards metodológicos de produção na prova digital e a importância da cadeia de custódia. BOLETIM IBCCRIM ANO 29 N.º 343 JUNHO DE 2021; Geraldo Prado. Fundamentos teóricos e normativos das provas digitais. Palestra proferida em Brasília, 2025. Disponível em: https://www.academia.edu/129624462/Fundamentos te%C3%B3ricosenormativosdasprovasdigitaisprocessopenal
[15] DA ROSA, Alexandre Morais; ÁVILLA, Daniel; SOUSA, Dellano. Vulnerabilidades nos arquivos UFDR da Cellebrite: impactos e riscos da cadeia de custódia da prova. ConJur. 2025. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-jul-18/vulnerabilidades-nos-arquivos-ufdr-da-cellebrite-impactos-e-riscos-da-cadeia-de-custodia/. Acesso em 8 out. 2025.
[16 ]LOPES JÚNIOR, Aury; DA ROSA, Alexandre Morais; SOUSA, Dellano. Como criar ‘prints’ falsos: quando as aparências enganam e a cadeia de custódia dos vestígios digitais. ConJur. 2025. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-mai-09/como-criar-prints-falsos-quando-as-aparencias-enganam-e-a-cadeia-de-custodia-dos-vestigios-digitais/.
[17] O presente artigo não pretende adentrar na discussão sobre a consequência jurídica da quebra da cadeia de custódia, seja na admissibilidade da prova ou no momento da valoração, tema que merece a devida atenção. Limita-se a afirmar que a prova digital colhida sem a devida cadeia de custódia é inadmissível no processo, pois não supera um juízo mínimo quanto à sua idoneidade e higidez
