Escrito por Eduardo Muniz M. Cavalcanti[*], Heron Santos Nery [**] e Luís André Feitosa Nicoli [***]
1. Introdução:
Em cenário de elevada pressão fiscal, a análise da natureza jurídica da Taxa SELIC na repetição de indébito tributário é imperiosa. Este artigo aborda criticamente a legitimidade da tributação sobre os valores atualizados pela SELIC, defendida pela Fazenda Pública, à luz de princípios constitucionais como a capacidade contributiva e a vedação ao confisco. O debate se intensifica diante da dissonância jurisprudencial entre o Supremo Tribunal Federal, que afastou a incidência de IRPJ e CSLL [1] (Tema 962), e o Superior Tribunal de Justiça, que tem admitido a tributação para PIS e COFINS. O objetivo é demonstrar a inadequação dessa tributação, sustentando que a SELIC, neste contexto, possui caráter de compensação indenizatória, não de lucro ou receita, prevalecendo sua substância econômica sobre a forma.
1.1 A Natureza Jurídica da SELIC na Repetição de Indébito
Na devolução de tributos pagos indevidamente [2], a aplicação da Taxa SELIC, conforme determina o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, é o instrumento legal que visa assegurar o princípio da reparação integral (restitutio in integrum). Sua função transcende a de um mero rendimento financeiro, possuindo uma natureza jurídica híbrida e eminentemente reparatória.
A SELIC – não como sistema[3], mas como taxa – engloba, de forma indissociável, tanto a correção monetária, que tem por única finalidade preservar o poder de compra do principal frente à corrosão inflacionária, quanto os juros de mora[4], que objetivam indenizar o contribuinte pela indisponibilidade forçada de seu capital e pelo custo de oportunidade perdido durante o período em que o Estado reteve indevidamente seus recursos. A ausência de tal atualização resultaria em uma restituição apenas parcial e em um enriquecimento sem causa para a Fazenda Pública.
Por conseguinte, a devolução dos valores acrescidos da Taxa SELIC visa restabelecer o patrimônio do contribuinte ao seu estado econômico real (status quo ante), não configurando um ganho, mas a justa recomposição de um direito lesado.
1.2 A Prevalência da Substância Econômica sobre a Forma e a Não Incidência Tributária
A pretensão fiscal de tributar os acréscimos da SELIC ignora sua essência e colide com princípios basilares do Direito Tributário. Consoante o princípio da substância sobre a forma, que, como adverte a doutrina de Edmar Oliveira Andrade Filho [5], busca a fidedignidade econômica dos fatos para além da nomenclatura contábil, a natureza da SELIC na repetição de indébito é inequivocamente indenizatória.
Por não representar um incremento patrimonial novo, mas a restauração de um direito violado, a quantia recebida a este título não se amolda ao conceito de “acréscimo patrimonial” do art. 43 do Código Tributário Nacional, fato gerador do Imposto de Renda. Da mesma forma, não se enquadra como “receita bruta” ou “faturamento” para fins de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, pois não decorre da atividade empresarial.
Ao insistir na tributação, o Fisco transforma um mecanismo de justiça em nova fonte de arrecadação, em manifesta afronta a princípios constitucionais como a vedação à tributação de indenizações, a capacidade contributiva e a proibição do confisco.
2. Análise da Jurisprudência dos Tribunais Superiores: o Embate entre Forma e Matéria
A discussão sobre a tributabilidade da Taxa SELIC na repetição de indébito revela uma fundamental tensão na jurisprudência pátria, contrapondo a abordagem substancialista do Supremo Tribunal Federal (STF) à interpretação historicamente formalista do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
2.1 Posição do Supremo Tribunal Federal: A Prevalência da Natureza Indenizatória
O STF, na sua competência de intérprete último da Constituição, estabeleceu uma robusta linha de entendimento que soluciona a controvérsia pela via da análise da natureza jurídica da verba. O ápice desta construção ocorreu no julgamento do RE 1.063.187/SC (Tema 962), quando a Corte, ao declarar a inconstitucionalidade da incidência de IRPJ e CSLL sobre a SELIC, dissecou a estrutura da obrigação de restituir.
A ratio decidendi do acórdão promoveu a distinção basilar entre dano emergente e lucro cessante. Concluiu-se que os juros de mora[6], componentes da SELIC, não são lucros cessantes (frustração de um ganho futuro que, ao ser pago, se torna renda tributável), mas sim a mais pura expressão de dano emergente: a reparação pela perda efetiva e pela indisponibilidade do capital do contribuinte. Como tal, a percepção desses valores não revela capacidade contributiva nova, mas apenas recompõe o patrimônio ao seu status quo ante.
A definição da natureza indenizatória, por ser firmada pelo STF, possui caráter de vetor hermenêutico. A natureza de um fato econômico é ontológica, não se alterando conforme o tributo que se pretenda aplicar. Se a SELIC não é “acréscimo patrimonial” para fins de Imposto de Renda, por coerência sistêmica, tampouco pode ser considerada “receita” tributável para fins de PIS e Cofins, tese essa que encontra respaldo em outros julgados da Corte, como os Temas 874 e 808.
2.2 O Entendimento do Superior Tribunal de Justiça e a Perspectiva da Receita Financeira
Historicamente, o STJ adotou uma perspectiva mais apegada ao formalismo legal, especialmente no que concerne ao PIS e à Cofins. Apoiando-se em uma interpretação literal das leis do regime não cumulativo, que ampliaram a base de cálculo para a “totalidade das receitas auferidas”, o STJ consolidou o entendimento de que os juros de mora, por serem classificados contabilmente como “receitas financeiras”, sofreriam a incidência das contribuições, em uma concepção de autonomia do Direito Tributário.
Contudo, a autoridade da decisão do STF no Tema 962 impôs uma crise a este paradigma. A qualificação da SELIC como dano emergente é uma premissa constitucionalmente definida. Tal tensão culminou na afetação do Tema Repetitivo 1.237, um marco que evidenciou a insustentabilidade do posicionamento histórico do STJ e o compeliu a confrontar diretamente a ratio decidendi da Corte Suprema, ponto de inflexão em sua jurisprudência.
2.3 Defesa da Interpretação em Prol do Contribuinte
O conflito interpretativo entre as cortes gera profunda insegurança jurídica e clama por uma solução definitiva – ainda que não legislativa. Primeiramente, a coerência do ordenamento jurídico veda a “esquizofrenia interpretativa” de que um mesmo fato econômico possua naturezas jurídicas distintas. Em segundo lugar, a segurança jurídica, pilar do Estado de Direito, exige previsibilidade, o que é incompatível com a manutenção de teses conflitantes.
Ademais, a tributação de uma indenização viola frontalmente princípios constitucionais basilares, em desrespeito à capacidade contributiva e à vedação ao confisco, ao onerar a própria recomposição de uma perda, e não uma riqueza nova. O espírito do princípio in dubio pro contribuinte, por sua vez, orienta que, diante de dúvida razoável, a interpretação deve limitar o poder de tributar. Conclui-se, portanto, que a única via para a pacificação da matéria é a adoção, em todas as instâncias, da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, estendendo seus efeitos para afastar a incidência de todos os tributos sobre a SELIC na repetição de indébito, como medida de justiça fiscal e racionalidade sistêmica.
3. Distorções Econômico-Monetárias
A análise da tributação da Taxa SELIC em um contexto de moeda fiduciária [7] exige o recurso a teorias econômicas que desvelam os efeitos não neutros da política monetária sobre a distribuição de riqueza. O economista Richard Cantillon, em sua obra seminal do século XVIII, foi pioneiro ao observar que a injeção de nova moeda na economia não eleva os preços de forma uniforme e simultânea para todos os agentes.
Este fenômeno, posteriormente denominado Efeito Cantillon, postula que os indivíduos e setores mais próximos à fonte de emissão monetária – como o próprio Estado, o sistema bancário e grandes contratantes públicos – são os primeiros a receber e utilizar os novos recursos, fazendo-o aos preços ainda vigentes. Em contrapartida, os agentes mais distantes dessa fonte, como o cidadão e o contribuinte médio, só têm acesso à nova liquidez em um momento posterior, quando os preços dos bens e serviços já se ajustaram à nova realidade monetária, resultando em uma perda efetiva de seu poder de compra[8].
O estudo desta distorção é fundamental para a presente análise, pois quando o Estado retém indevidamente o capital do contribuinte, ele se posiciona como o beneficiário inicial do valor daquele montante. O contribuinte, por sua vez, ao receber a restituição tardiamente, o faz em um ambiente degradado, sendo vítima final do processo inflacionário que se desenrolou.
3.1. A Moeda, o Tempo e o Contribuinte
Conceituar economicamente o valor do dinheiro no tempo é o axioma central para compreender o dano sofrido pelo contribuinte. Um capital disponível hoje é mais valioso que o mesmo montante no futuro, devido a duas forças concretas do modelo fiduciário de curso legal: a corrosão inflacionária e o custo de oportunidade.
A inflação, consequência direta da natureza da moeda fiduciária – cujo valor se baseia na confiança no poder estatal –, atua como um imposto oculto e não legislado, que sistematicamente diminui o poder de compra do capital. Quando o Estado retém indevidamente recursos, ele impõe ao contribuinte a totalidade do ônus deste “imposto”. Já o custo de oportunidade, por sua vez, representa a perda dos rendimentos que o capital poderia ter gerado se estivesse livre para ser investido ou aplicado no ciclo produtivo da empresa.
A moeda, nesse sentido, funciona como uma tecnologia de transmissão de informações econômicas[9]. Ao expandir a oferta monetária e gerar inflação, o Estado distorce essa informação e prejudica o cálculo econômico. Forçar o contribuinte a operar com essa moeda de valor decrescente e, ao mesmo tempo, negar-lhe a plena compensação pela perda de valor de seu patrimônio representa um profundo antagonismo com os direitos à liberdade e à propriedade. Agora, admitir a tributação sobre o mecanismo corretivo (a SELIC) seria negar a realidade econômica dessa dilapidação patrimonial, criando uma perigosa desconexão entre o Direito Tributário e a substância dos fenômenos econômicos.
3.2. O Efeito Confiscatório e a Sistemática Drenagem de Capital Produtivo
A imposição de tributos sobre a Taxa SELIC na repetição de indébito transcende a mera cobrança de um imposto e se revela um mecanismo de efeito confiscatório que promove a descapitalização forçada do contribuinte. Trata-se de uma punição em duplicidade (bis in idem): o contribuinte é penalizado pelo pagamento indevido e, posteriormente, pela tributação da reparação devida.
Suponha-se um indébito de R$1.000.000,00, acrescido de R$250.000,00 de SELIC (sendo R$150.000,00 de correção inflacionária e R$100.000,00 de juros). A restituição integral devida seria de R$1.250.000,00. Contudo, ao tributar os R$250.000,00 a uma alíquota de 34% (IRPJ/CSLL), o Fisco reteria R$85.000,00. A análise econômica do resultado é estarrecedora: dos R$100.000,00 que deveriam compensar a perda do uso produtivo do capital, o contribuinte recebe apenas R$15.000,00 líquidos. A tributação, neste caso, confiscou 85% da indenização devida pelo custo de oportunidade.
Essa prática não representa apenas uma injustiça individual, mas uma sistemática drenagem de capital do setor produtivo para o erário – que opta por tributar a compensação por seus próprios erros em vez da riqueza legitimamente gerada. O efeito confiscatório aqui não se define pelo percentual da alíquota, mas pela própria natureza da base de cálculo: ao tributar a reparação de um dano, o Fisco viola a razoabilidade e a proporcionalidade, pois a medida anula a finalidade do próprio instituto da repetição de indébito, e configura expropriação patrimonial sem o correspondente fato gerador que revele capacidade contributiva.
4. Tu quoque administrativo: quando a Fazenda Pública se beneficia propriam turpitudinem allegans.
Para além dos fundamentos técnicos e econômicos, a não incidência da Taxa SELIC pode ser sintetizada na tese de caráter principiológico, em que a pretensão fiscal de tributar os valores recebidos na repetição de indébito configura um tu quoque administrativo, uma manifestação de comportamento contraditório pelo qual a Fazenda Pública busca se beneficiar de sua própria torpeza, em violação à boa-fé objetiva.
A relação jurídico-tributária, marcada pela assimetria, impõe ao Estado, em sua posição de supremacia, um poder-dever que emana um inafastável dever de cautela. Uma cobrança ou execução fiscal que se revela indevida não é um mero equívoco, mas uma falha grave neste dever e um ato ilícito que viola os direitos fundamentais de propriedade e livre iniciativa do contribuinte. Esta é a “torpeza” original da Administração.
É neste ponto que a teoria do abuso de direito (art. 187, CC), aplicável à Administração por força do princípio da moralidade administrativa (art. 37, CF), ilumina a questão. O tu quoque se cristaliza em um segundo momento, quando a Fazenda, após seu erro, tenta lucrar com as consequências. A Taxa SELIC somente existe porque houve uma cobrança indevida e uma mora na devolução; ao pretender tributá-la, o Fisco adota um comportamento que, senão contraditório (venire contra factum proprium), vedado pela mesma boa-fé objetiva, exorbita a capacidade de poder interpretativo da Receita.
A máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ninguém pode ser ouvido ao alegar a própria torpeza) aplica-se com perfeição. O Estado não pode, em um primeiro momento, agir de forma ilícita, causando um dano que obriga a uma reparação (o indébito acrescido de SELIC), e, em um segundo momento, vestir novamente a roupagem de autoridade fiscal para tributar a própria reparação por ele devida.
Portanto, a aplicação da doutrina do tu quoque neste contexto não é um mero exercício de erudição, mas uma ferramenta dogmática para impor à Administração um dever de coerência e lealdade. Ela funciona como uma barreira de princípio, impedindo que o Estado se locuplete às custas de seus próprios erros e assegurando que a repetição de indébito cumpra sua finalidade de restaurar a justiça, reforçando a não incidência da SELIC como uma imposição da moralidade e da boa-fé que devem reger o Estado de Direito.
5. Conclusão
O percurso analítico deste artigo, que transitou pela dogmática jurídica, pela teoria econômica e pelos princípios gerais do direito, converge para uma conclusão unívoca: a insustentabilidade e ilogismo da pretensão de tributar a Taxa SELIC incidentes sobre a repetição de indébito tributário – eticamente iníqua. A resolução desta controvérsia transcende a mera disputa arrecadatória para se firmar como um balizador da maturidade e da racionalidade do sistema tributário brasileiro.
Do ponto de vista jurídico, demonstrou-se que a natureza da SELIC, neste contexto, é eminentemente de recomposição patrimonial. A decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 962, ao qualificar os juros de mora como dano emergente, não apenas resolveu a questão para o IRPJ e a CSLL, mas definiu a substância do fato, cuja coerência sistêmica impõe a extensão de seus efeitos para afastar a incidência de quaisquer tributos sobre a renda ou receita, dada pelo formalismo histórico do Superior Tribunal de Justiça.
Economicamente, a análise desvelou que a SELIC funciona como um instrumento técnico para neutralizar as distorções impostas pelo tempo sobre uma moeda fiduciária – o imposto inflacionário e o custo de oportunidade do capital. A tributação sobre este mecanismo corretivo, como demonstrado, gera um efeito confiscatório que não apenas pune o contribuinte em duplicidade, mas promove uma danosa drenagem de capital do setor produtivo, penalizando o exercício de direitos.
Finalmente, a argumentação principiológica, ancorada na teoria do tu quoque administrativo, sela a questão sob uma ótica de eticidade e boa-fé. A máxima que veda que alguém se beneficie da própria torpeza impede que o Estado, autor do ato ilícito original (a cobrança indevida), possa legitimamente auferir nova receita (o tributo sobre a SELIC) a partir das consequências de seu próprio erro.
Conclui-se, portanto, que a não incidência da Taxa SELIC na repetição de indébito não é uma benesse fiscal, mas um imperativo de justiça. É a afirmação de que o poder de tributar se destina a alcançar manifestações reais de riqueza, e não a penalizar o cidadão que exerce seu direito de reaver o que lhe foi tomado indevidamente. A correta exegese das normas e princípios aplicáveis conduz, de forma inequívoca, ao reconhecimento de que a reparação de um dano causado pela própria administração fiscal não pode, sob nenhuma hipótese, ser convertida em nova fonte de receita para o seu autor.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL. Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. Dispõe sobre o Imposto de Renda das Pessoas Físicas e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9250.htm>. Acesso em: 29 abr. 2025.
CANTILLON, Richard. Essai sur la nature du commerce en général. [S.l.]: [s.n.], por volta de 1730.
CAVALCANTI, Eduardo Muniz Machado. Processo tributário: administrativo e judicial – 2. ed. – São Paulo: Forense Jurídico, 2025
JEOVONS, William Stanley. Cantillon and the birth of political economy. In: JEVONS, W. S. Investigations in currency and finance. Londres: Macmillan, 1881.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.
MOREIRA, André Mendes; ANTUNES, Pedro Henrique Neves. A tributação dos acréscimos moratórios, calculados pela taxa Selic, de depósitos e de indébitos tributários restituídos: da distinção entre juros e correção monetária e do período de alíquota zero de PIS/COFINS sobre receitas financeiras. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo: IBDT, n. 47, 1º semestre de 2021.
[1] STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1063187/SC (5023667-06.2014.4.04.7205), Tema 962, Plenário, Relator: Ministro Dias Toffoli, DJe: 11/05/2022, PJe: 12/05/2022. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5230634.
[2]Art. 32 – Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos: …………………………………………………………..
§ 2º – Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente. (grifo nosso)
[3]A SELIC, como Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, segundo a Resolução BCB n° 55 de 16/12/2020, Art. 2°, é um sistema informatizado que se destina à custódia de títulos escriturais de emissão do Tesouro Nacional e ao registro e à liquidação de operações com os referidos títulos além do registro e à liquidação das operações referentes a depósitos voluntários a prazo de instituições financeiras no Banco Central do Brasil.
[4]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2018, p. 225
[5]ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. O PRINCÍPIO DA SUBSTÂNCIA ECONÔMICA OU PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. Revista de direito contábil fiscal, São Paulo, v. 1, n. 2, jul./dez. 2019, p. 138
[6]MOREIRA, André Mendes; ANTUNES, Pedro Henrique Neves. A Tributação dos Acréscimos Moratórios, Calculados pela Taxa Selic, de Depósitos e de Indébitos Tributários Restituídos: da Distinção entre Juros e Correção Monetária e do Período de Alíquota Zero de PIS/COFINS sobre Receitas Financeiras. Revista Direito Tributário Atual, n.47. p.52-72. São Paulo: IBDT, 1º semestre 2021.
[7]Art. 1º A partir de 1º de julho de 1994, a unidade do Sistema Monetário Nacional passa a ser o REAL (Art. 2º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994), que terá curso legal em todo o território nacional (curso forçado).
[8]Jevons 1881, p. 342; Jevons escreve que “O ensaio de Cantillon é, mais enfaticamente do que qualquer outra obra, ‘o berço da economia política’.” Cantillon 2010, p. 15; Os editores Mark Thornton e Chantal Saucier escrevem que “A influência do manuscrito de Cantillon foi desconhecida e o livro foi tão negligenciado que William Stanley Jevons disse tê-lo “redescoberto” no final do século XIX”
[9]BLOISE, Gaetano; POLEMARCHAKIS, Herakles M. Theory and practice of monetary policy. Economic Theory, n. 27, Springer, 2006, p. 1
[*] Doutorando em Direito e Economia pela Universidade de Lisboa
[**] Graduando em Direito pela Universidade de Brasília
[***]Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília
