Os ensinamentos da 6ª Turma do STJ Sobre o Controle Externo da Atividade Policial

Grégori Lucas Dias da Silva^[*]

 A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça é uma das duas turmas responsáveis pela análise de casos da seara criminal em que a Corte Superior deve uniformizar o entendimento sobre a lei federal. Percebe-se pelas decisões do colegiado que os ministros têm encabeçado importantes discussões a respeito da materialização dos princípios do favor rei e in dubio pro reo.

No Recurso Especial n. 2091647/DF, a 6ª Turma afastou a pronúncia de dois acusados que foram à Sinédrio Popular baseada no suposto princípio do in dubio pro societate, que seria uma deturpação da presunção de inocência e do ônus probatório indisponível do titular da ação penal — o Ministério Público — para demonstrar os indícios de autoria e materialidade do fato típico, ilícito e culpável.

Esse posicionamento traduz muito bem uma postura que tem sido reiteradamente adotada pela Colenda Turma. Enquanto muitas autoridades judicantes tem olvidado o seu papel elementar de garante do devido processo legal e dos direitos fundamentais dos que são alvos da persecução penal, os Ministros assumiram a vanguarda nos tribunais de adequarem os contornos das garantias formais do processo penal aos casos que são revisitados na Corte Superior.

Em um cenário conflagrado como o brasileiro, onde a capilaridade do Poder Judiciário abraça as mais variadas teses no processo penal dos rincões nacionais, cabe ao Ministério Público fiscalizar o cumprimento da lei na qualidade de custus legis.

Essa função transcende a seara processual, podendo vir antes do inquérito policial ser instaurado para averiguação de fatos relevantes trazidos ao conhecimento da autoridade policial. Previsto no art. 129, VII, da Constituição Federal, o dever do Parquet de examinar e assegurar a adequação legal da atuação das polícias no exercício diário de suas atividades ostensivas e investigatórias é premente.

Existem diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que fazem referência, direta ou indireta, ao papel salutar do Ministério Público no controle do exercício da atividade policial. Seja no Habeas Corpus nº 435.934/RJ^[1], Recurso em Habeas Corpus nº 158.580/BA^[2], Habeas Corpus nº 598.886/SC^[3], Recurso Especial nº 2.113.202/PA^[4], a Sexta Turma tem embasado fundamentações favoráveis aos réus, garantindo que, conforme os princípios e as normas processuais penais, o cidadão comum não seja um mero alvo dos rebotes do Poder Público que perpetuam violações a direitos assegurados.

Ilustra a Resolução 20/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público a seguinte diretriz do MP para conjurar o controle externo da atividade policial mediante atuação ministerial. Lê-se a partir do art. 2º:

Art. 2º O controle externo da atividade policial pelo Ministério Público tem como objetivo manter a regularidade e a adequação dos procedimentos empregados na execução da atividade policial, bem como a integração das funções do Ministério Público e das Polícias voltada para a persecução penal e o interesse público, atentando, especialmente, para:

I – o respeito aos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal e nas leis; 

[…]

V – a prevenção ou a correção de irregularidades, ilegalidades ou de abuso de poder relacionados à atividade de investigação criminal;

É de extrema urgência, portanto, que o Ministério Público esteja afinado à sua prerrogativa constitucional de estabelecer no ordenamento jurídico pátrio uma fiscalização competente para manter os policiais no rumo da legalidade.

O Superior Tribunal de Justiça, atinente a este papel, tem celebrado no bojo de seu exercício revisional da judicatura o controle procedimental de provas, de prisões cautelares e condenatórias, de cerceamento de defesa, de brutalidade policial (etc).

Na ambiência do Direito Penal e Processual Penal, é extremamente relevante para o poder de sindicância do Estado que os atores envolvidos em um processo — juiz, defesa e acusação — estejam em sintonia para que a parte ré não tenha os seus direitos tolhidos pela ausência de observância dos preceitos legais.

Todavia, isso não constitui uma faculdade pessoal para o Ministério Público, haja em vista que o Poder Constituinte Originário o elegeu como o agente institucional suis generis que cumpre uma função dúplice — acusar e resguardar direitos fundamentais do acusado independentemente do clamor social. Como lembra o professor Aury Lopes Jr.:

“A questão foi tratada com muito acerto por RANGEL, que ao atacar tal construção, afirma que o chamado princípio do in dubio pro societate não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. (…) O Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal.^[5]”

Cabe ao Parquet, antes mesmo de se vislumbrar a possibilidade de instauração de inquérito, anotar e coibir qualquer excesso na atuação policial. O policial não pode invadir a casa de ninguém sem mandado judicial nem fabricar sobre o paciente uma circunstância inidônea para adentrar na sua residência e flagrar um contexto de traficância, por exemplo. Registra-se o entendimento firmado no Habeas Corpus nº 598.051/SP:

1. 1. 1. 1. 1. 1. 4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
                  5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).

Ora, se o Parquet é o titular da ação penal e a ele cabe a denúncia de conduta ilegal ao Poder Judiciário, a ele também compete a administração dos excessos das polícias na persecução de atividade criminosa.

A práxis originária de definir os contornos da atividade policial não se esgota a outro agente estatal que não o Ministério Público, considerando o caráter eminentemente constitucional e organizacional do Estado que o Parquet assume.

Não é à toa que o Brasil adotou a teoria do fruto da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree) como distintivo na doutrina que rege a prova no processo penal. Se o policial, para coibir a ação de criminosos, precisa ele mesmo contornar os parâmetros de atuação muito bem desenhados pela lei, então tudo que deriva de fora destes parâmetros está envenenado.

Como lembrou o Ministro André Mendonça no curso do Habeas Corpus nº 226.225, “a forma, no processo, é a garantia das partes e limitação ao poder Estado” (STF, HC 226.225, Rel. Min. André Mendonça, decisão monocrática de 7.10.2023).

Aduz-se, portanto, que os ensinamentos da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça são componentes indispensáveis para todos os atores jurisdicionais, especialmente o Ministério Público.

Os policiais têm a sua atribuição bem delimitada no que diz respeito ao ofício ao qual se submetem, porém a eles não pode ser outorgada independência e autonomia absoluta. O Parquet tem responsabilidade na gerência de seu papel na jurisdição, seja no âmbito de exame probatório, ostensivo, investigativo, operacional (etc). Finalizando, asseverou o promotor Thiago Pierobom do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios que:

“O Ministério Público, enquanto órgão constitucional de controle externo, possui uma função de Ombudsman da atividade policial, devendo ter uma postura ativa para promover os aperfeiçoamentos institucionais necessários ao efetivo respeito aos direitos fundamentais na atividade policial, tanto na perspectiva de controle de excessos quanto de insuficiência de atuação. […] A discricionariedade policial sem quaisquer balizas acaba se convertendo em arbitrariedade e violando o paradigma da legalidade, postulado básico do Estado de Direito. […] As balizas legais do exercício da discricionariedade policial devem ser controladas mediante normas procedimentais de garantia. Cabe ao Ministério Público zelar pelo cumprimento de tais procedimentos de controle. No âmbito das medidas restritivas de direitos fundamentais de iniciativa direta pela autoridade policial, cabe ao Ministério Público analisar criticamente, a posteriori, a legitimidade das escolhas discricionárias conforme os parâmetros regulamentares, de boas práticas, e à luz dos princípios constitucionais^[6].”

É imprescindível para um Estado democrático de Direito que o Ministério Público assuma, frente à coletividade e ao braço armado do Leviatã, o dever de resguardar a sociedade. Que não se confunda tal papel com um axioma de enfrentamento a todo custo da criminalidade, mas sim à ponderação entre o combate ao crime e sua lesão à sociedade civil e a manutenção dos direitos daqueles que atentam contra a incolumidade da ordem jurídica.

^[1] Julgado paradigmático da 6ª Turma que decidiu pela nulidade de decreto de mandado de busca e apreensão genérico e infundado na Favela do Jacarezinho. Assevera o Ministro Rogerio Schietti Cruz que julgou o caso: “Na espécie, é ainda mais intolerável a diligência autorizada, porque, de modo expresso, reconhece que os alvos das medidas pleiteadas não integram facção criminosa voltada ao tráfico de drogas. Seriam, em verdade, pessoas coagidas a ceder suas moradas para depósito de substâncias ilícitas, armas e outros bens, como afirmado na decisão. Dito de outra forma, além de tratar as supostas vítimas como se fossem autores de crimes, concedeu-se autorização irrestrita para ingresso em suas casas sem menção a nenhuma circunstância concreta que evidencie a efetiva presença de produtos ou instrumentos de condutas ilícitas ou, até mesmo, de criminosos nas residências. Além disso, não foram indicados elementos obtidos durante prévia investigação que evidenciassem ser essa, efetivamente, a prática da organização criminosa em comento – coação de moradores locais para guarda de materiais ilícitos em suas residências –, circunstância que reforça a ausência, no particular, de motivação concreta na hipótese.” (AgRg-HC 435.943/RJ – inteiro teor – voto Ministro Rogério Schietti Cruz – grifos no original).

^[2] Julgado em que a 6ª Turma adotou tese restritiva ao poder policial de realizar buscas pessoas com ânimo racial contra o alvo do chamado “baculejo”. Como sublinhou em voto brilhante o Ministro Rogerio Schietti Cruz: “Deveras, o que se constata é que, em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos –– diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas – pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade. Infelizmente, ter pele preta ou parda, no Brasil, é estar permanentemente sob suspeita. Não obstante a demonstração, à saciedade, no item anterior, da seletividade nas abordagens policiais, tal prática não costuma ser admitida publicamente pelas corporações. É possível notar um esforço para camuflar a discriminação por meio de recursos de linguagem: em vez do antigo “elemento suspeito”, passa-se a falar em “atitude suspeita”, a fim de tentar, artificialmente, dar contornos objetivos ao procedimento, conforme assere Airton Ribeiro (…) Todavia, o uso da expressão atitude suspeita (no lugar de indivíduo ou elemento suspeito), por si só, não tem o condão de alterar o critério prático ou a cultura policial de abordagens aos que considera, a priori, suspeitos de algum envolvimento criminal.” (RHC 158.580-BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022) (grifos originais).

^[3] Julgado do Superior Tribunal de Justiça em órgão turmário que impôs parâmetros ao uso de reconhecimento fotográfico pessoal tanto em sede de inquérito ou de situação delitiva flagrante quanto em sede de judicância.

^[4] Julgamento de Recurso Especial em que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça descartou denúncia anônima como base probatória para indicar indícios de materialidade delitiva.

^[5]  Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 16ª. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, p. 434, 2019.

^[6] Ávila, Thiago Pierobom. O Controle da Discricionariedade Policial: Perspectivas Para a Atuação do Ministério Público. Revista da CSP, v. 2 (2019): O Ministério Público e o Controle Externo da Atividade Policial. Brasília, 27 de abril de 2021. Disponível em: <https://ojs.cnmp.mp.br/index.php/revistacsp/article/view/174>.

^[*] Graduando em Direito na Escola de Direito e de Administração Pública do IDP. Foi integrante da Clínica de Direitos Humanos da EDAP/IDP no eixo que tinha como foco a promoção e ampliação dos direitos da população LGBTQIAP+. É membro da Liga LGBT do IDP (representação do corpo estudantil) e da Associação Brasileira de Juristas pela Democracia (ABJD). É integrante do Grupo de Pesquisa sobre Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da EDAP/IDP e do (R)existir – Núcleo LGBT da Universidade de Brasília (UnB).